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    银行个人理财业务中的法律问题浅析

    时间:2020-03-22 05:12:45 来源:千叶帆 本文已影响

    我国商业银行人民币理财产品始于2004年,经过八年的发展,银行理财产品规模已远超过其他金融机构发行的理财产品总和。巨大规模的理财产品蕴含的法律问题相当复杂,特别是2012年底先后爆发了四起银行理财纠纷事件。有鉴于金融理财产品对我国居民生活的影响与日俱增,有必要对其进行严肃的法律思考,探讨金融理财产品的法制规范问题,并在此基础上加紧理财产品的相关立法,更好地保护金融产品投资者和消费者的合法权益。

    理财业务的法律本质

    关于银行个人理财业务的含义有两种代表性解释:一是国际金融理财标准委员会(FPSB)的解释,它意指一个通过对客户财富的适当管理而满足其人生目标(如购置房产、组织家庭、为孩子教育进行储蓄或安排退休生活等)的活动过程;二是我国商业银行《个人理财业务管理暂行办法》(简称《办法》)第二条定义:“个人理财业务是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。”从法律的视角来看,两个定义所界定的理财活动的法律关系本质上是银行与客户之间所形成的特定的商事合同关系,即商业银行为客户提供专业性的商业服务,使客户的有限钱财能得到最为有效的配置和利用,满足人生目标。但它与一般商事合同的区别是:合同标的是理财师提供理财活动及其应得的对价与客户支付一定的服务费和获得理财的收益等,一方当事人是提供专业服务的理财师,而合同涉及的标的物主要是钱财。既然理财通过商事合同关系来完成,它就需遵循一般商事合同的基本原则,当事人在平等、自愿、等价有偿等原则下签订合同,其具体条款由当事人在不违背国家法律或社会公序良俗的前提下自由约定。

    理财业务中的法律困境

    商业银行理财产品的法律关系模糊

    商业银行所发行的个人理财产品种类繁多,理财产品性质各异,而我国法律和法规对此界定也是模糊不清,无法确定理财活动中当事人之间的法律关系。例如,银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》(简称《指引》)第九条规定,“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理,明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产,应交由第三方托管。”这显然符合信托一个很重要的特征——理财资产的独立性。而且在实际运作中,一般是以商业银行名义来管理资产,同时收益归理财产品持有人。这些特征进一步确认理财业务的本质属性是信托关系。但是《办法》对综合理财服务业务的规定又似乎将业务属性定性为委托-代理关系,尤其是银监会在解释《办法》时明确商业银行理财业务是建立在委托-代理关系基础之上的银行服务。另外综合理财服务业务中的保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划都可以保证理财产品持有人的本金不会受到损失,这实际上明确了这类产品的债权债务关系。

    理财业务关联交易监管薄弱

    在基金和证券等非银行金融机构间,经常发生以利益输送为特征的关联交易,其实在银行理财产品中,这种现象也大量存在。这种关联交易可以实际是银行理财产品关联方之间的资源和义务以及风险和收益的转移,至于是否收取价款则无关紧要,具体包括三种:一是自我交易。银行用其管理的理财资产与其自有资产进行交易是典型的,银行同时作为买卖双方。二是银行管理的理财产品与其关系人发生的资产交易。三是银行自身与其管理的理财产品发生的资产交易。我国对银行理财产品关联交易监管薄弱,没有系统规范银行理财产品关联交易的法律法规,仅仅在银监会出台的部分行政规章或其他监管文件中零星涉及,且相关规定简单、模糊,对理财产品关联交易的性质和范围都没有明确。实践中关联交易的大量发生,不仅给理财产品投资者带来较大损失,同时危及到整个银行业的信誉。

    金融消费者权益受到损害

    我国现行法律法规中并没有对金融消费者给予法律的界定和厘清,因而金融消费者的立法认同和司法确认尚处于纸上谈兵。由于我国立法层面并没有承认金融消费者的地位,现有的法律实践主要仍援用的是《消费者权益保护法》中有关消费者权益的规定,没有脱离传统消费者权利体系的框架。虽然这样一种思路和裁判理由在当下具有存在的相当合理性,但是考虑到金融消费者在银行理财产品交易中的信息劣势性以及专业性不足等情况时,金融消费者的权益受到严重损害,主要表现在以下三个方面:

    一是个人理财业务中金融消费者知情权形同虚设。金融消费者的知情权对应的是金融机构的信息披露义务。我国金融法律规范对此的规定如2012年开始实施的《商业银行理财业务销售管理办法》等规范性文件,对理财机构明确地提出了须向客户揭示风险和信息披露的要求。但是对于如何揭示披露的标准时限没有更为详细的规定。尤其是理财业务人员的口头承诺将蒙蔽投资者对理财产品信息的深入了解。

    二是金融消費者与银行处于不平等的地位。投资者要购买理财产品就必须接受银行的格式合同,而这个合同里充满了风险提示条款,这实际给了银行免责的借口。当投资者无从区分各家银行的风险管理能力强弱时,不可避免地将投资者推向了危险的“逆向选择”境地。

    三是现有的理财产品对银行的激励机制存在缺陷。虽然银监会颁布的《办法》和《指引》中的一条主线是商业银行应按照符合客户利益和风险承受能力的原则,审慎尽责地开展个人理财业务,但是目前对银行和信托公司的约束机制主要是着眼于危机的防范上,即银行的责任是托管和销售理财产品,信托公司受银行之托而非投资者之托管理理财产品,故两者都没有最大动力尽职管理资产。

    相关建议

    明确商业银行理财产品的信托法律属性

    对我国的商业银行理财产品的法律关系进行明确界定,并从立法层面进行规制,以有效控制市场风险,缓解理财纠纷,保护投资者合法权益。银行理财业务的本质是信托业务,其委托人和受益人均为投资者,受托人则是商业银行。虽然各家商业银行为规避政策和法律风险,尽量回避使用“信托”词语,但实际都是“借理财之名,行信托之实”。为何这样说呢?信托财产的主要属性是独立性,表现在与其自身资产分开。商业银行作为理财产品的管理者,以银行的名义进行资产管理,这与信托关系中受托人以自身的名义进行管理或处分的做法类似。从2005年中国银监会颁布的《指引》要求理财交易人员与自营业务交易人员应相分离,内部监督审计部门应独立于理财交易部门。因此,从银监会的监管倾向及业务实质看,理财基础资产具有相对的独立性。当作为各类金融机构一项创新业务的理财产品蓬勃发展之时,再也不能用诸如“银行、证券、保险”的行业分类模式对号入座了。因此当务之急是修订《商业银行法》第四十三条所要求的“商业银行不得从事信托投资和证券自营业务”,允许商业银行从事信托投资业务,从而为受托人采取信托机构形式从事信托活动扫清了障碍。同时银行理财业务也可满足信托成立的要件,即在理财协议中可以有明确的信托表示术语,满足信托成立的要件,与信托法一致。当然这些法律条款的修订需要考虑到混业经营时机成熟时推出。在未来的制度设计上,应摒弃将信托视为一个行业的作法,而是各类金融机构都可从事的一个业务,而信托法律关系是银行理财业务过程中银行与投资者之间的一种基本法律关系,监管上也从原来的机构监管转向功能监管,从而最终提升投资者的法律保护水平。

    加强银行理财产品关联交易监管制度设计

    虽然在理论与道德上,银行的忠实义务禁止其进行存在利益冲突的关联交易。正如美国经济学家斯蒂格勒(GEORGE J.STIGLER,1989)所言,好的关联交易制度应该“权衡其社会成本与效率,将其中的不公平风险限制在合理范围之内”。因此,在一些例外情况下,应允许银行进行理财业务关联交易,主要有以下几种情况:理财合同明确授权银行可以进行关联交易;理财合同没有规定,但银行征得理财产品投资者同意后进行的关联交易。此时的监管者应该将重心放于兼顾效率与安全的制度设计上。例如,“披露重于存在”是法律对其他领域关联交易进行调整的一项重要原则,充分的信息披露是保障关联交易公正、公平的关键。在信息披露制度设计方面,要充分发挥媒体和社会专业人士的监督作用,同时应对理财资产关联交易的信息披露制度时间、形式、内容做全面、系统的规定。另外还要建立不当关联交易的投资者救济机制,以保护处于弱势的理财产品投资者。

    在金融活动领域明确金融消费者权益保护的监管理念

    美国的次贷危机原因之一就是金融机构向金融消费者出售了不适合的有毒产品。2010年美国参议院通过了《2010年华尔街改革和消费者保护法案》对金融消费者权益的保护构架了新的监管框架和保护思路。同时英国又于2010年出台了新的《金融服务法案》着重对金融消费者的保护体制进行了更全面的制度构建。欧盟在对金融消费者保护的立法实践已经先行于美英等国一步。2007年11月1日正式生效的金融工具市场指令(MIFID)厘清了传统的消费者与金融消费者之间的关系,其立法以信息為中心建构,将提供信息义务建立在“了解你的客户”基础上。

    在我国现行的立法中还没有专门的金融消费者权益保护的相关规定以及没有将保护金融消费者的权益作为立法和执法的指导原则,导致金融监管过程中出现了种种不利于金融消费者权益保护的现象。随着金融市场的繁荣发展以及现实中金融消费者权益保护的迫切需要,我们应当在金融活动领域也引入“消费者权益保护”这一原则,用以指导我们的立法执法以及司法活动,构建起金融消费者权益保护的较为完善的制度体系。欧盟对金融消费者的保护,并对不同类型的投资者规定不同等级的信息获取义务及信息提供义务这种大的立法框架和立法模式,应该说为我国建立完善金融消费者保护的相关立法提供了极好的借鉴。

    (作者单位:中国人民银行铁岭市中心支行)

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