[行贿罪中“为谋取不正当利益”要件存废问题之我见]商业贿赂罪立案标准
时间：2019-02-26 05:41:58 来源：千叶帆 本文已影响人
【摘要】在我国，“为谋取不正当利益”是行贿罪的必备构罪要件，也是认定行贿罪的关键。一直以来，我国学界对“为谋取不正当利益”应否成为行贿罪的主观构成要件存在较大的分歧，司法实践中也无统一的认识，但是“为谋取不正当利益”要件限制了行贿罪的成立范围，节约了刑法成本，同时体现了刑法的人道性、谦抑性品质，有利于缓解对受贿罪侦查过程的取证难度，有利于打击受贿犯罪。因此，笔者认为“为谋取不正当利益”要件不应废除而应继续保留。
【关键词】行贿罪； 不正当利益；主管条件
根据我国刑法第389条、391条、393条的规定，行贿罪、单位行贿罪、向单位行贿罪都必须具备“为谋取不正当利益”的主观要件。但是至今我国刑法理论还没形成关于“为谋取不正当利益”研究的系统理论，存在多种争议学说，有关司法解释规定也很模糊。学界和实务界中的取消论者主张“为谋取不正当利益”不应成为行贿罪的主观要件。鉴于此，笔者有必要对“为谋取不正当利益”要件的存废问题进行探究。
一、我国行贿罪中“为谋取不正当利益”要件的历史沿革
1979年，刑法第185条规定的行贿罪中，“为谋取不正当利益”这一要件并没有出现，这也就是说当时的刑法对行贿人的主观方面并没有特别的限制。
1985年，两高联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，这是我国第一次对行贿罪的主观方面进行限定，在“关于受贿罪的几个问题”第4条第1款规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按《刑法》第185条第3款追究刑事责任。”两高的司法解释显然是对行贿罪主观方面的一种缩小解释。
1986年，最高人民检察院制定的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》“关于贿赂案的立案标准”第2条第2款规定：“行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。”这种前后矛盾的司法解释给理论和实践造成了很多不必要的困扰。
1988年，全国人大常委会制定《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》） “关于贿赂罪”第7条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”该规定以立法的形式对行贿罪的主观要件进行了统一明确的界定。避免了理论和实践的进一步争论。
1997年，刑法继承了《补充规定》对行贿罪的规定，再次明确行贿罪需要行贿人具备“为谋取不正当利益”主观要件。
1999年，两高联合发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，该《通知》明确指出，“谋取不正当利益”是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
二、“不正当利益”的认定
行贿犯罪在社会现实生活中发生率较高，对社会的危害性较大。因其形式、手段、目的的多样性及复杂性。对“不正当利益”的司法认定比较困难，学界与实务界对此观点不一。主要的观点有：
（一）法律标准说
该说的论者认为，“不正当利益”就是非法利益。因此，在司法实践中，凡是违反法律的规定而获得的利益就是“不正当利益”。笔者认为，法律标准说将“不正当利益”局限于“非法利益”，使“不正当利益”的范围缩小。从立法过程来看，二者的内含是不同的。两高的解释曾是“非法利益”，1988年《补充规定》的草案中曾采用“非法利益”的提案，但《补充规定》通过公布时，将其修改为“不正当利益”，1997年刑法采用的也是“不正当利益”。因此法律标准说是不符合法律规定的。
（二）“不应当”说
该说的论者认为不正当性就是指不应当性，主张在刑法条文中，用“不应当”代替“不正当”，在司法实践中，重点考察行为人对利益的占有是否具有法律上的正当化依据。笔者认为该论者以“不应当”取代“不正当”的方式，仅是语义上变化，在司法实践中的指导意义不大，且在司法实践上并未提供实际可行的认定模式。
（三）手段说
该说的论者对不正当性的认定时，主张着眼于行为人获取目标利益的手段性质，在司法实践中主张以手段的正当与否来决定利益的正当与否。笔者认为该观点在逻辑上无科学性。利益的正当与否由利益本身的性质决定，把手段的正当性与利益的正当性联系等同起来，一定程度上注意到了行贿人谋取的利益与职务行为的关系，但是，手段决定论的观点，实际上否定了利益性质的独立性。目的是正当的，而获取这一目的的手段不一定是正当的。同样，手段是正当的，而通过这一手段所达到的目的不一定是正当的。
笔者认为，“不正当利益”的界定，应当严格依照我国刑法及其相关司法解释，而不应做单纯的学理判断。无论从目的与手段的辩证关系，还是从立法原意或现实需要来看，以行贿手段谋取的所谓“不确定利益”都应归属于“不正当利益”的范畴。
三、“谋取不正当利益”要件的存废之我见
当今，我国学者对“谋取不正当利益”应否成为行贿罪的主观要件仍存在很大争议。其中取消论者认为，“为谋取不正当利益”不应为行贿罪的主观要件，因为行贿的危害不取决于有无谋取不正当利益，而在于它是否侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，即使没有谋取不正当利益，行贿行为已有危害，且在司法实践中对于是否谋取不正当利益也难以认定。
笔者认为“为谋取不正当利益”应作为行贿罪的主观要件，取消论者的理由并不充分，理由有如下几个方面：
1．取消论者认为，在司法实践中对于是否谋取不正当利益难以认定，导致实践中行政执法人员和司法人员的自由裁量权过大，使司法工作复杂化。笔者认为这并不能作为取消“为谋取不正当利益”要件的理由。首先，不正当利益应当严格依照我国刑法及其相关司法解释，这并非是无法界定的，其次，取消“为谋取不正当利益”使行贿罪规定的范围过宽，没有多少实际意义，反而可能导致某些为了获得正当利益而被迫行贿者无辜受到刑法的追究，这对国家集中力量打击谋取不正当利益的行贿者也没有太大利处。
2．取消论者认为，行贿罪与受贿罪是对向犯，二者侵犯的客体应具有同一性，因此行贿罪应取消“为谋取不正当利益”要件。笔者认为这个理由不充分。对向犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪。对向犯双方并非一定同时均构成犯罪，更别说他们在构成要件上一定相同并接受相同的刑罚了。即行贿与受贿是否成立犯罪，完全是由各自的社会危害性及其程度所决定的，并不以对方是否成立犯罪为
必要。
3．取消论者认为，只要行为人实施了行贿行为，不论出于何种目的，也不论谋取何种利益，其行为均侵害了国家工作人员的廉洁性，即均构成了对客体的侵害，因此应取消“谋取不正当利益”要件。笔者认为，此论断本身无误，但还不足以成为取消“谋取不正当利益”的正当理由。首先，应该思考为什么公民在追求合法权益的时候还要去行贿？任何人都是不愿意在自己本应取得合法权益的时候再去拿钱财进行行贿的，此种行贿行为产生的原因是公民对国家工作人员不信任，面对强权公民难以期待采取其他适当手段来维护自己的合法权益。空洞的要求公民不能采取行贿行为显然是不合理的。其次，我国刑罚第389条规定因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益，不是行贿。如果取消“谋取不正当利益”要件就意味着只要行贿就构成行贿罪，无形中加重了行贿人对“被勒索”这一豁免事由的举证责任，这是不公平的。再次，为谋取合法利益的行贿行为的社会危害性比为谋取不正当利益的行贿行为的社会危害性小，因此立法者通过“谋取不正当利益”来限制行贿罪的成立范围，具有相当的合理性。
4．取消论者认为，国外刑法对于行贿罪只从客观要件方面来设定罪状，行贿人的主观目的如何，一般并不规定。因而，基于“不正当利益”在实践中难以把握的现实，考量立法本意，应当取消行贿犯罪中“为谋取不正当利益”这一要件。笔者认为，国外的刑法中行贿罪无“谋取不正当利益”的限制，与其刑事政策和立法技术相关。我国刑法向来强调宽严相济，综合分析、标本兼治，在战术上强调集中力量解决少数突出问题，而一些国外刑法规定的犯罪概念的外延相对广泛，一些属于我国法律中规定的政纪处分处理的事项，在这些国家也被规定为犯罪。不同的国家有不同的打击、惩治犯罪的策略，应具体国情具体分析，不能进行简单比较。
综上，笔者认为，谋取不正当利益这一要件不仅反映了受贿罪与行贿罪的区别，而且合理限定了行贿罪的成立范围，缩小了刑法对行贿人的打击面进而节约了刑罚成本。无论是根据刑法的人道性原则和谦抑性原则，还是根据我国同贿赂犯罪做斗争的实践经验，“为谋取不正当利益”作为行贿罪必备的主观要件，具有一定的科学性与合理性，因而不应取消这一要件。
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作者简介：韩冬京（1986- ），女，黑龙江人，广西师范大学法学院2010级研究生。
