论行政自由裁量权产生的历史前提

[摘要]行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物。现代意义的行政自由裁量权是伴随着行政权力的分化与依法行政原则的确立而出现的。行政权力的分化与依法行政原则的确立是密切联系在一起的，二者统一于行政自由裁量权产生的历史进程之中。

[关键词]行政自由裁量权；行政权力的分化；依法行政

[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A　[文章编号]1673—5595(2008)04—0061—(05)

从宽泛的意义上讲，正如“行政的历史与国家同步一样”，行政自由裁量权的历史是与行政管理的历史同样久远的。但是，在奴隶社会与封建社会中，统治阶级所享有的“行政自由裁量权”本质上是一种任意决定权或专断权，不是现代意义上的行政自由裁量权。行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物。具体讲，现代意义的行政自由裁量权是伴随着行政权力的分化与依法行政原则的确立而出现的。

一、行政权力的分化

行政自由裁量权作为行政权力的重要组成部分，它的产生是以行政权的自主性为前提的，没有行政权的自主性，也就无所谓行政自由裁量权的存在。而行政权的自主性正是行政权力分化的必然结果。因此，没有行政权的分化绝没有行政自由裁量权的存在。权力分化的历程是以近代社会的开端为起点的，这一时期的权力分化是人类社会的总的分化进程的继续，在权力分化的过程中造成了不同性质的权力、不同形式的权力的产生，造成了权力主体的多元化。行政权力的分化，包括外部分化与内部分化两个方面。

(一)行政权力的外部分化

从历史的发展看，行政权力萌芽于原始社会的管理权。作为国家权力的重要组成部分，它是随着国家的产生而出现的。正如学者所言：“行政权的历史却要长的多，它是任何政府形式的必要构成部分。只要有政府，就必然有行政权。”

但是，在前资本主义社会中，这种行政权力不是一种具有自主性的权力，而是与其他权力混合在一起。也就是说，前资本主义社会的权力是一种一体化和整体性的权力，国家的统治职能与管理职能处于浑沌的统一状态，不存在立法权、行政权与司法权的划分，垂直的、单线的权力结构使权力仅仅接受来自某一个特定方向的约束。如在早期希腊的城邦中，不允许有单个政府首脑统一领导下的完整行政权力；执政官任期不一，他们由公民大会或其他相应机构选出并向其负责；公民大会也要处理许多具体行政事务，议事会也是一个掌握行政权力的机构。在东方专制国家中，皇帝集全国行政、立法、司法权力于一身。从中央到地方，一切事物的最高决定权都集中在皇帝手中，即所谓的“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。对于这一时期权力，我们可以把其特点概括为它的整体性与惟一性。它的惟一性意味着，整个社会制度的设计都为这种权力的惟一性存在提供保证，不允许在这种权力之外存在着其他权力，即使存在着所谓族权、宗教权力等，也是从属于这个权力体系和与这种权力同质的；不仅在权力体系之外不允许异质权力的存在，而且在权力体系内部也不允许异质因素的存在。正是这种惟一性决定了权力的整体性，决定了权力与权力主体命运的一致性，决定了权力作为一种社会统治、压迫和治理的工具，其作用力方向的稳定性，即指向一切不掌握权力的阶级、阶层和社会成员，而权力主体不受权力的制约。因此，在这种权力体系中，行政权力是没有什么自主性可言的。

要使行政权力获得某种自主性，必须把行政权力从混沌的权力体系中分离出来，实现行政权力的外部分化。封建专制制度的解体，以及经济上的商品制、政治上的民主制和文化上的多元制，出现了权力职能的分工，从而出现了立法、司法和行政权，使得这种分化成为现实。行政权力的外部分化，受到资产阶级思想家提出的分权理论的重大影响。尽管我们现在公认分权理论体系的倡导者是资产阶级的思想家，但我们不该忘却亚里士多德和波里比阿的分权理论以及古希腊和古罗马的分权实践。

亚里士多德的分权理论，一方面师承了柏拉图的哲学理论，在柏拉图的思想体系中，他不仅把分工原理看作是国家存在的基础，而且提出了国家应当有治国、护国和生产的三个阶级；另_方面，古希腊几百个城邦国家的分权实践，成为亚里士多德提出分权理论的社会基础。亚里士多德认为，一切政体都由三个要素构成，即由议事机能(部分)、行政机能(部分)、审判(司法)机能构成。这是我们所看到的关于权力分化思想的最早表述。这一分权理论后为古罗马史学家波里比阿所继承，并在其名著《罗马史》中作了进一步的阐述。波里比阿将国家权力分为人民大会、元老院和执政官三部分。其中，执政官是日常政治与军事事务的执行机关，其权力是执行权、提案权、外事权、召集会议权和军事权。

1688年，英国“光荣革命”确立了资产阶级君主立宪政体。1689年和1690年英国著名思想家约翰·洛克接连发表了《政府论》上下篇，提出了立法权、行政权和联盟权的三权分立思想。1784年，法国著名思想孟德斯鸠发表了《论法的精神》，将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，并论述了这三种权力的关系。这一分权理论成为以后资产阶级国家建立政治制度的基本指导思想和理论依据。自此，在国家权力关系中，行政权力开始独立于其他国家权力，在国家政治、经济、文化领域中发挥其应有的作用。行政权力的独立性为行政自由裁量权的产生提供了基本前提。

(二)行政权力的内部分化

在行政权力分化的进程中，仅仅有行政权与立法权、司法权等的外部分化还是不够的，行政权力的外部分化仅仅是一种表面的、形式化的分化，行政权力还必须在其内部发生进一步的权力分化，即抽象行政权力与具体行政权力的分化。这是因为，由基于三权分立理论的行政权力外部分化而来的立法权、行政权和司法权都是一种抽象的权力，它们都忽视了具体权力主体的存在。三权学说关于立法、司法和行政的这些权力体系构成要素的设定是实实在在的，但这些权力规定中看不到权力主体而使这些权力变成了纯粹的抽象，与实际运行中的权力相去甚远，以至于根据这些理论而作出的实践方案的设计总是无法满足权力制约的要求。实际上，立法权、司法权与行政权三种权力都是不能脱离权力主体而存在的，它们都是与权力主体联系在一起的，是由具体的权力主体来加以行使的权力。因此，我们一旦把权力与权力主体联系起来，关于权力的理论认识就会获得一个全新的视角，我们在权力体系中看到的就不仅仅是立法权、行政权和司法权这三大构成要素，而是抽象权力与具体权力这两种形态。这种对一般权力的分析同样适用于行政权力，也就是说，行政权力也可以分化成抽象权力与具体权力，并且这种分化是一种行政权力内部的深层次分化。

抽象权力与具体权力是近代社会以来共同成长

起来的两种权力形态，同处于一个权力体系之中。抽象行政权力是指行政体系中的那些法律制度化的权力，是一种规范的、有着充分的法律制度保证的权力，也是一种理念性权力。具体行政权力是指行政体系中的那些存在于法律制度化框架下的由个人或个性化的机构或部门所执掌的和用来处理一切具体事物的权力。就政治的和社会生活的公共领域而言，抽象行政权力的主体主要是抽象意义上的政府，而具体权力的主体一般说来则应理解为行政人员或人格化、个性化的行政机构。从理论上讲，行政权力的外部分化是行政权力内部分化的前提，但是在实践中，行政权力的外部分化与行政权力内部分化是同时进行的，共同发生于权力分化的历史进程之中。行政权力作为一种整体性的权力，体现了抽象行政权力与具体行政权力的统一。

抽象行政权力与具体行政权力之间存在着相互转化的关系，存在着不断从抽象行政权力向具体行政权力转化的过程。在抽象行政权力与具体行政权力之间，存在着这样一种关系：抽象行政权力是具体行政权力的形式，决定着具体行政权力的性质；具体行政权力是抽象行政权力的内容，是抽象行政权力发挥作用的现实途径；抽象行政权力代表某种原则，而具体行政权力则使这些原则付诸实施。当然，抽象行政权力也能够单独地发挥作用，这时，表现为一种制度化的力量，是通过制度的形式来展示这种力量的，但这种发挥作用途径的客观性其实也是具体行政权力与各种客观因素之间的相互作用的形式化。也就是说，抽象行政权力必须通过具体权力才能实现自己的宗旨与目标，具体行政权力只有以抽象行政权力为依托，才能成为社会共同体的力量。因为抽象行政权力作为一种控制力量只是理论上的设定，是以制度的形式存在的控制力量，它是以程序化的方式发挥作用的。一旦权力为具体的人所执掌，在处理具体问题上发挥着特殊的作用时，它已成为一种具体行政权力。因此，抽象行政权力总是或隐或显地通过具体行政权力而成为一种现实的权力，抽象行政权力演化为具体行政权力是权力发挥作用的必要形式。

由抽象行政权力转化为具体行政权力，不仅是一种理论上的推演，更重要的是一种客观的历史进程。在行政权力形成与发展的历史过程中，抽象行政权力与具体行政权力的出现是近代社会以来的事情。在前资本主义社会中，不存在独立意义的行政权力，当然也不存在抽象行政权力与具体行政权力的分化，一切形式的权力都是一种整体性的权力。在这一混沌的权力体系中，权力等级具有从属性，较低层次的权力完全受制于较高层级的权力；权力与权力的执掌者具有一体性，在很多情况下，权力的执掌者即是权力的所有者；权力结构体系中每一个关节点上的权力与其作用范围和作用力的大小是一致的。到了近代社会，与整个权力的分化相一致，随着行政权的外部分化以及独立的行政权力的出现，行政权力的内部分化即抽象行政权力与具体行政权力的分化开始形成。行政权力的内部分化是职业分工复杂化的必然结果。在这种分化的过程中，严格的行政权力等级被打破，行政权力的所有者与执掌者在理论上也被明确地区分开来，行政权力的执掌者行使着权力，但这种权力却被明确规定为不为其所有。这样，一方面，行政权力表现为非常规范的情形，行政权力的存在与运行有着明确的法律依据；另一方面，这种规范化的权力必须通过具体的人或机构来实施，从而使行政权力表现出一定的随意性特征。这一过程，实际上就是抽象行政权力向具体行政权力转化的过程。

当行政权力由抽象权力变为现实的具体权力，即变成行政机构及其工作人员的执掌的权力的时候，它就不可避免地具有了主观性。因为当处于不同层级的行政机构及其工作人员掌握并支配这些权力时，源于权力主人意志的制度规约已变为外在因素，而权力执掌者的价值观、伦理观、权力观等则成为其内在影响力，并对权力的行使发挥重大的作用。权力的具体化与主观性意味着权力执掌者具有自主甚至随意支配和运用这种权力的“自由”，这也就意味着行政自由裁量权的存在。因此，行政权力分化为抽象权力与具体权力，是行政自由裁量权产生的重要前提。

二、依法行政原则的确立

行政自由裁量权是与规则相对应的一种权力，没有规则就没有自由裁量权。基于这种认识，有学者认为：“自由裁量权的产生是以规则的产生为前提的，在人类行政权产生以后，当它的运行需要接受规则的约束时，由于规则本身的特性决定了行政自由裁量权必然伴随着规则的出现而出现。”按照这种观点，行政自由裁量权也可产生于奴隶社会与封建社会，因为在奴隶社会与封建社会中，也有法律的存在。这种认识实际上是把法制与法治混淆起来了。法制，简单地说，就是法律制度。从法律文明与国家的发展来看，大凡存在国家与政府的地方，都有法律制度。但是一个国家有法律制度，并不意味着这个国家就是法治国家。因为，“法治”一词所意味着的不只是法律的存在，它指的是一种法律的和政治的愿望。即创造“一种法律的统治而非人的统治”。在这个意义上说，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。质言之，法治是与专制、特权、任性相对立的。因此，行政自由裁量权的产生必须建立在法治或依法行政的基础之上。

(一)依法行政原则的提出及其内涵

依法行政是特定历史时期的产物，是随着资产阶级革命成功而逐步发展起来的，它提出于新兴的资产阶级反对封建君主制的斗争之初，形成于资产阶级全面控制国家权力之后，发展于资本主义由自由资本主义过渡到垄断资本主义之时并延续至今，前后历经三百余年。它不仅是现代法治国家所普遍遵循的一项法治原则，而且是各国据此原则所建立的一整套行政法律制度；不仅是现代政府管理方式的一项重大变革，更是现代政府管理模式的一场深刻革命。

由于各国宪政体制及法律制度的差异，理论学说及实践对依法行政往往有不同的诠释，对依法行政的称谓有较大差异。如英国称为“法治”或“依法行政”，法国称为“行政法治”，德国称为“依法行政”，日本称为“依据法律行政”或“法治行政”，中国则一般称为“依法行政”或“行政法治”。提法的相异实际上也表明各国在依法行政的观念和具体实践上有所差别。

在英国，依法行政原则被认为是英国行政法的精髓。根据韦德的概括，依法行政的基本要求是：(1)政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院；(2)政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；(3)对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决；(4)法律必须平等地对待政府和公民，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。

在法国，行政法治原则又称为行政合法主义原则，在近代以及现代法国都受到高度重视，被认为是

行政法的基本原则。行政法治包含了三层涵义：(1)行政行为必须根据法律；(2)行政行为必须符合法律，无论是羁束权限行为还是自由裁量权限行为；(3)行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。

在德国，行政法学大师奥托·迈耶认为，依法行政即指“法律支配”，其概念包含三个要素：(1)法律的法规创造力，即凡规定有关人民自由、财产权之法规，应受法律之支配；(2)法律优位，即法律对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政行为与法律相抵触者应不生效；(3)法律保留，即一切行政作用虽非必须全部服从法律，但有关基本权力的限制非以由法律制定不可。从德国的法制实践来看，依法行政原则主要包括法律优先原则和法律保留原则。

在日本，依法行政原则在具体制度形式上体现为三项要求：(1)建立议会内阁制、议会制的民主主义，通过国会对行政进行政治限制；(2)在这二前提下，在行政立法、行政处分和行政程序中，存在着立法优先的要求或立法的统制问题；(3)通过法院对行政进行司法方面的事后救济，而不限于行政监察之类的行政内部监督。

在中国，姜明安认为，依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。它包括三项原则：(1)法律创制原则，即法律对行政权的运作、产生具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为；(2)法律优越原则，即法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触；(3)法律保留原则，即宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则其合法性将受质疑。

综上可知，国内外学者对于依法行政的内涵在具体内容、表述、侧重点等方面各不相同。但其基本内涵是共同的，那就是依法行政的核心在于政府的权力必须受到法律的约束与控制，即“治国者必须首先受治于法”。

众所周知，法律的基本作用之一在于约束与限制权力，“法律在本质上就是对专断权力行使的一种限制，它是同无政府状态与专制政治都是对立的。法律制度最重要的意义之一，就是它可以被视为是一种限制与约束人们的权力欲的一个工具。”如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这是同法律背道而驰的，必将沦为纯粹的权力统治或专制；这种权力也必将成为世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一。这是因为，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑。当权力意志在社会上表现出来时，它总是会同一个在重要性和力量上与其相当甚或超过他的组织原则——法律意志相碰撞并受到这种原则的反击和限制。权力意志根植于支配他人并使他人受到其影响和控制的欲望之中，而法律意志则源于人类反对权力冲动的倾向之中，即要求摆脱他人专断统治的欲望。因此，必须通过法律对政府的权力加以限制与约束。而依法行政的重点与本质就是要通过法律规范与约束政府权力。

(二)依法行政是行政自由裁量权产生的基本前提

行政自由裁量权产生的标志，本质上不在于有无法律或者法律之疏与密，而在于专制制度的死亡与依法行政的确立。在奴隶社会和封建社会，皇帝或国王集立法、司法和行政等一切权力于一身，皇权或王权凌驾于法律之上，法律可以一任其意而颁行。包括行政管理在内的各种执法行为自然是随其意，有法或该法合其意时，则以法断案，无法或法不合其意时，他可以“言出法随”、“监事制刑”而处置，有法和无法对于皇权或王权并无不同之处，至多法律充当专制、暴政与特权的工具。因此，“法之有无、之疏密对古代社会的统治者来说是无足轻重的，有法也好，无法也罢，统治者有凌驾于法律之上的特权，他们不受法律的拘束；法律是统治者个人用以治人的工具，既然是工具，它当然可以用鞭子，也可以使棍子，一任由其方便。凌驾于法律之上集立法、行政管理、司法三者于一身的皇帝，对其行为选择有完全自由。”在这种专制权力结构中，国民无法期望统治者的行为同一般性命令相一致，因为这些命令并不拘束其制定者，而且严格遵守先前发布的一般性指令，则有可能在此后引起统治者的恼恨与报复欲望。每个人都必须意识到统治者瞬时即变的怪念头，并力图使自己的行为与之相适应，因此导致国民的精神状况总是忧虑不安。正如博登海默所言：“纯粹的专制君主是根据其自由的无限制的意志及其偶然兴致或一时的情绪颁布命令与禁令的。……这种纯粹的专制君主的行为是不可预见的，因为这些行为并不遵循理性模式，而且不受明文规定的规则或政策的调整。”“实际上同授予专断权力并无区别的那种自由裁量权，也可以在法律的外衣下授予某个行政机构。从社会学的角度来看，把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度之中，无异于对法律的否定和对某种形式的专制统治的肯定。这种状况必定会增加人们的危险感与不安全感。”因此，仅仅有法律还是不够的，法律的存在为行政自由裁量权的产生提供了一种可能，而不是必然；要使这种可能变为现实，必须使法律上升为法治，在行政管理领域，就是要求依法行政。行政自由裁量权的产生必须建立在依法行政的基础之上。

行政自由裁量权是一种相对性的权力。在依法行政产生之前，是无所谓行政自由裁量权的。在这一时期，行政自由裁量权的前身往往被称为“无限自由裁量权”或“绝对自由裁量权”。从历史的角度看，两种“行政自由裁量权”之间并无内在的必然的联系。尽管二者皆为“自由”，但行政自由裁量权来之于法律并受法律限制，因而是有限的自由；绝对行政自由裁量权来自不受法律约束的行政权本身，是处于法律之上的无限制的自由。因此从本质上讲，无限自由裁量权绝不是真正意义上的自由裁量权，毋宁说它是一种专断权、专制权、特权或任意决定权。“绝对自由裁量权所到之处，人们总是蒙受苦难……绝对自由裁量权是个暴君，对于自由，它比人类任何其他创造都更具破坏性”。“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”因此，只有在依法行政产生以后，行政权受到法律严格限制的情况下，行政自由裁量权才有产生的可能；否则，所谓的“行政自由裁量权”只能是一种专断权。但是，我们必须注意到，两种“行政自由裁量权”在逻辑上关系密切，行政自由裁量权在其运行过程中极有演化为绝对行政自由裁量权的可能性。

综上可知，行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着行政权力的分化与依法行政原则的确立而产生的。当然，必须指出的是，行政权力的分化与依法行政原则的确立，是密切联系在一起的，它们是人类社会发展历史进程中的统一的重要组成部分。行政权的分化是依法行政原则确立的前提，而依法行政又是行政权力分化的重要保障，二者统一于行政自由裁量权产生的历史进程之中。

[责任编辑　陈可阔]

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