“意思”的诞生
时间：2022-08-24 19:15:04 来源：千叶帆 本文已影响人
摘要：基于罗马法教义学的考察显示，“意思”的发现是罗马合同法发展的重要标志。从早期罗马法到古典罗马法，在社会变迁的推动和法律解释技术发展的双重合力中，意思经历了一个从潜伏到破茧的诞生过程，而在要式口约、正式免除、嫁资口约和要物合同中，意思缺失会或多或少影响合同效力，对意思解释和错误问题的教义学探讨由此肇端。
关键词：罗马法 意思 合同
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0073-14
“意思（volonta）”作为一个法律（特别是私法）教义，其重要性毋庸置疑，然而，专门针对“意思”的研究，在汉语学界还是空白。山在意大利，里科波诺（Riecobono）教授最先将其作为一个独立的问题提出，后又有学者专门从法哲学和私法的角度对这一重要法学概念的价值进行了提炼。对罗马法原始文献的考察可以发现，意思的发现是罗马合同法发展的重要标志，而在要式口约、正式免除、嫁资口约和要物合同中，我们都可以看出意思这一合同要素在发生缺失时对合同效力的影响。学者们常说：“在人类的法律文化史上，正宗法律科学之发育肇始于罗马社会，而在古近东国家以及古希腊社会，并不能发现法律科学之痕迹。”毫无疑问，罗马法学家对合同中“意思”的发现与价值提炼，正是罗马法律科学的表征之一。
由于古今合同观念不尽相同，笔者首先简要阐述罗马人对“合同”的理解，再详细分析与缔约有关的“意思”教义在罗马法中的发现及对合同效力的影响。
一、罗马人对“合同”的理解
现今一般将“合同”一词与拉丁文“contractus”相对应，尽管该词及其动词原形“contra-here”在罗马法文献中出现的时间较晚，且罗马法在其漫长发展历程中创造出了各种迥异的词汇，以表达其丰富、多元的“合同”观念，但由于“contractus”一词在后世得到了更为普遍的使用，考察该词在罗马法原始文献中的表现，对于理解罗马人的合同观念仍然是有意义的。
（一）作为债的发生原因的“合同”
D.46，3，80。彭波尼：《昆图斯·穆丘斯评注》第4卷。以什么方式缔结的合同，也应以什么方式解销。因此，如果我们是通过交付物订立的合同，该合同应通过交付物来履行。如果我们做了借贷，应偿还同样数额的金钱。如果我们通过言词订立合同，该合同可通过交付或言词解销。以言词解销，有如债务人得到了正式免除允诺的情形；以交付解销，又如债务人给付了他所负欠之物的情形。同样，如果有买卖或租赁，因为它们可以通过单纯的协议订立，它们也可通过具有相反效果的单纯的协议解销。
这段法言揭示了三种具体的合同分类，即要物合同、言词合同、合意合同，由此，“合同”成为一个属概念，具备了抽象性。法言存在添加——这在涉及有关债的消灭的法言中十分常见，且非彭波尼之原创，因为彭波尼在谈论债的消灭问题时，惯于采用的是另一种思维模式。可以判定，法言的核心思想事实上来自公元前2世纪的法学家昆图斯。穆丘斯。谢沃拉，他也被认为是在法律意义上使用“合同（contractus）”一词的第一人。谢沃拉的这一贡献在确定罗马人“合同”观念的时间坐标上尤为值得铭记，由此我们可以推断，在古典时代早期，就已经存在着有关“合同”的抽象性观念，同时，“合同”与债这两个概念也第一次联系起来。
现有文献显示，直到盖尤斯生活的公元2世纪，合同作为债的发生原因之一及其自身之内在体系才真正建立起来。在盖尤斯对市民法的体系化建构中，债法是物法的一种，“合同（contractus）”则是债的发生原因之一。在盖尤斯看来，债涉及一人对另一人所涉之义务，这种义务或者来自不法行为，或者来自一方对他方之许诺。由此，合同和私犯被法学家逐渐区分并被类型化为两种债的发生原因。接下来，盖尤斯依据合同成立的方式列举了各种会产生合同上义务的原因，包括要物合同、言词合同、文书合同和合意合同（Gai.3，89）。盖尤斯在债的框架下讨论合同，后者毋宁是“使债之关系得以发生的其中一种可能性”。从中，我们可以看到各种不同的合同类型，但却无一个一般性的合同概念。
（二）作为双方行为的“合同”
谢沃拉——盖尤斯——优士丁尼一脉对“合同”之理解并不能代表罗马人的全部。在谢沃拉以后盖尤斯之前，亦有法学家开启了对“合同”予以定义的努力：
D.50，16，19。乌尔比安：《告示评注》第11卷。拉贝奥在其《内事裁判官告示评注》第1卷中做了如下定义：有些事的实施是“行为（agere）”；有些事的实施是“执行（gerere）”；有些事的实施是“订约（contrahere）”。确实，“行为”是个一般的术语，不论某事是通过言词实施的还是通过交付物实施的，前者如要式口约，后者如借贷，都被这一术语包括。但合同是某种涉及到双务之债的东西，希腊人称之为“交换（Synallagma）”，例如买卖、租赁和合伙；“执行”指某事不通过言词实施。
本段法言摘录了公元1世纪初法学家拉贝奥的论述，他是普罗库鲁斯学派的奠定者。从字面意思出发，拉贝奥将“合同（contractus）”一词定义为“某种涉及到双务之债的东西（obligatio ul-tro citrogue）”，行为（agere）则成為统摄各种法律关系的上位概念。由于法言中的这一合同定义在罗马法原始文献中找不到其他旁证，故被认为价值不大，拉贝奥对合同的定义更被认为是伪造的。抛却有关添加的争论，即使这一法言为真，“合同”的内涵也因局限在双方行为范围内，从而被限缩颇多。有学者指出：“拉贝奥仅强调合同的双务性，而不强调合同的合意性，这是对当事人的主观方面的忽略。”的确，概念之抽象和体系之建构是这段法言希望展示的最大目的，但对意思的忽视也是明显的。
（三）作为意思合致的“合同”
D.2，14，1，3。乌尔比安：《告示评注》第4卷：协议（conventio）是一个属概念，它适用于并来源于一切为缔结或谈妥交易在行为人之间达成同意的事情。因为正像从不同的地方被召集并来到一个地方的行为被说成是汇合（convenire）一样，从不同的内心动机出发就一件事情达成了同意，换言之，达成了一个意见的行为也是如此。而且协议的要求非常具有普遍性，故佩丢斯合乎逻辑地说：本身不具有协议的活动，不论是以交付物还是通过言辞达成的，不产生合同，不产生任何债。因为以言辞达成的要式口约，如果没有达成合意，也是无效的。 相关热词搜索：诞生，
