论行政诉讼中不确定概念行政解释的司法审查

时间：2022-09-03 23:10:07 来源：千叶帆本文已影响人

　　摘要：不确定概念的问题是现代行政诉讼中的一个核心问题，法院要在司法解释与行政解释的争议中平衡对法拘束的坚持与对行政空间的尊重。然而现有的对行政解释的审查方式都过度强调审查中司法权与行政权的界限，而忽略了不确定概念问题的正确性本质。不确定概念在行政诉讼中形成的主要问题是法律获取过程中行政解释与司法解释的冲突，司法审查的任务是在关键解释命题的二次证明中排除不正确的行政解释。在对不确定概念的行政解释进行审查的过程中，法院应进入到解释正确性问题的内部，并受到审查内容与方法上的“软约束”。
　　关键词：行政诉讼;不确定概念;行政解释;司法审查;法律论证
　　一、行政诉讼不确定概念产生的审查深度难题
　　现代行政诉讼法中的一个核心问题就是司法权与行政权之间的界限。法律中存在着大量的可以产生不确定性的法律概念，当含有不确定法律概念的规范以行政行为的合法性依据出现在行政诉讼中时，行政行为受到的法拘束被削弱了，而法院则承受了更多的法解释上的压力，司法权与行政权之间的界限变得更加模糊。因此当行政诉讼中法院需要对不确定法律概念的行政解释进行审查时，审查的深度是一个难以把握的问题。
　　行政诉讼中法院处理“不确定概念”问题的方式体现为处理司法解释与行政解释间冲突的方式。目前我国司法实践中处理方式分为三种：替代模式、有限审查模式与分层审查模式。替代模式是指法院以司法解释直接替代行政解释来审查行政行为的合法性，例如“甘露不服暨南大学开除学籍案”，1在最高人民法院的再审意见中，法院直接通过“立法原意”的解释选择适用《普通高等学校学生管理规定》五十四条第四款审理案件，替代了南开大学在本案中适用的五十四条第五款。有限审查模式是指法院在一定概念解释的领域内承认行政机关的“判断余地”，从而对行政解释进行直接适用，例如在“周大勇等12户业主诉天水市规划局规划批准行为案”1中，行政行为依据的《兰州市建筑日照分析管理办法》（试行）被法院认定为技术性行政规范性文件，在没有对其内容的合法性进行深入审查的基础上直接承认其是对上位法的正确补充与解释。分层审查是对不确定概念解释中不同范畴的问题进行分层，然后设置依据不同问题而对应的审查深度。美国最高法院通过判例确定的“谢弗朗两步走”的方式就属于一种分层审查模式：依据国会是否就该问题具有明确的意图为标准，在立法意图明确的问题上进行较为严格的审查，在不明确的问题上进行较为宽松的审查。2
　　这三种处理方式都存在严重的问题。首先替代模式直接忽略了审查限度这一问题，有学者已经指出“甘露案”中法院建立在“立法原意”上的论证是非常不充分的，3笔者认为替代模式类似于“立法原意”的理由还有很多，其本质就是一种“法律就是那些被法律标示为法律的东西”4这样的循环论证，法院只是在合法性审查过程中用了同样模糊的概念来回避“法律解释上的冲突”这一核心问题。第二，有限审查模式只会把法律解释的正确性问题转化为“最终解释权的归属问题”，然而任何划分界限的方式都无法保障在某个领域内行政解释更为优越，这种从抽象层面对审查权的限制在个案中并不必然合理。第三，分层审查模式具有一定的合理性，然而分层的标准本身就是模糊的。
　　本文的基本观點是，在不确定概念行政解释的审查中，审查深度的问题应当从法律的正确性角度来解决，而非权威性的角度，5虽然事关司法权与行政权之间的界限，但一味地强调权力界限只会让司法审查停留在表面而无法进入行政行为的合法性内部。审查深度实际上是两个方面的问题：法院应当在解决问题时进入到的深度与受到的限制。本文的第一个任务是对不确定概念在行政诉讼中带来的问题进行分析，以明示行政诉讼中不确定概念的解释是一个正确性的问题而非权力划分的问题;继而讨论不确定概念应有的审查深度：法院在寻找不确定概念的正确解释的过程中承担的司法义务;最后探讨法院在论证司法解释对行政解释的优越性时受到的限制。
　　二、行政诉讼中的“不确定概念”问题：行政解释与司法解释间的冲突
　　（一）法律概念是如何产生不确定性的：法律获取过程中产生了不同的解释主张
　　多数行政法学者认为不确定性是部分法概念的固有性质，因此通过对法律概念的结构进行分析试图找到解释不确定概念的方法。6但多数情况下，不确定性并不是概念本身固有的性质，而是在适用概念的过程中突显出来的“特性”，一些概念可能在文义上是确定的，然而在适用于纷繁复杂的法律事实的过程中却体现出了不确定性。
　　如果将法律适用的过程分成四个部分：“事实认定-法律解释-涵摄-确定法律效果”，“涵摄”是法律适用中的核心步骤，有种观点认为概念的不确定性出现在法律适用的“涵摄”过程中，法律解释——也就是不确定概念的具体化属于法律问题，而在判断认定的事实是否能够被解释后的法律所涵摄，则是法律留给行政主体的行政空间，行政主体在涵摄过程中具有判断余地。1 然而法律适用的过程中，恰恰正是“涵摄模式”保障了法律的确定性，因为它在“模仿”逻辑学中的演绎推理而致力于保证可以从正确的前提推出正确的结果，2从而“保障实证裁判与法律的一致性”。但法学家已经充分地论证了法律适用者的第一个任务是从这些条文中找到可以适用于这一事实的法律规范，也就是在法律获取的过程中，但这种“找法”的过程本身并不属于“涵摄结构”，而是发生在涵摄结构之前。3法律概念产生的不确定性恰恰出现在法律获取的过程中。
　　行政过程中法律涵摄的过程需要对推理的大前提与小前提进行建构，大前提通常是由一般性的法律规范构成，一个一般性的法律规范可能直接地展现在法律条文当中，也可能需要从条文当中提取出来，最终的目的是形成具有完整结构的规范。一个完整的大前提，通常包含“法律事实”（构成要件）与“法律后果”两个部分，4而小前提的获取是一个案件事实认定的过程，也就是对具体的案件事实，是否属于某一法律规范中的构成要件进行认定，主要的归类标准就是看具体案件中劳动者受到伤害的时间与原因的性质。

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