刑法条文与司法解释交叉适用的溯及力问题研究
时间：2023-02-12 21:10:05 来源：千叶帆 本文已影响人
刘宪权
(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)
众所周知，刑法的溯及力(亦称刑法溯及既往的效力)归属于刑法的时间效力范围中。它是指刑法生效实施以后对其生效之前发生的未经审判或者判决未生效的行为能否加以适用的问题。如果能够适用，刑法就具有溯及力；
反之，则无溯及力。分析这一概念，我们不难发现，刑法溯及力本质上解决的是新旧刑法条文选择适用的问题。即对新的刑法条文生效以前发生的行为，我们应该用行为时的刑法条文还是用裁判时的刑法条文对该行为加以适用？《刑法》第12条明确了我国刑法溯及力采用的是“从旧兼从轻”的基本原则，“从旧”是指认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，原则上依照行为时的旧刑法加以适用，“从轻”则是指如果裁判时的新刑法对这个行为不认为犯罪或虽认为犯罪但处罚较轻的，则应适用裁判时的新刑法。笔者认为，“从旧兼从轻”是罪刑法定原则的基本内容与根本精神的高度统一。“从旧”是前提，其体现的是罪刑法定原则“法无明文规定不定罪不处罚”的基本内容。也即刑法原则上不能溯及既往，以行为人实施行为当时的刑法规定作为评判行为的性质是最为合理的。“从轻”是例外，其体现的则是罪刑法定原则“有利于被告人”的根本精神。
1980年正式施行的我国刑法经过一段时间的司法实践，因存在刑法条文本身的设计过于笼统、抽象，特别是内容上还保留类推制度等问题，需要进行相关的修正。特别是自1981年以来，全国人大常委会先后通过了23个对刑法条文修改的补充规定和决定，从而导致累积了大量的修正条文。由此，理论上和实践中提出需要对刑法进行全面修订的要求。于是，在1997年全国人大通过并颁行了经全面修订后的刑法。应该看到，经修订后的新刑法颁行至今已有二十余年，期间，我们又用修正案的形式对刑法条文进行了多达十一次的修正(不包括1998年的骗购外汇决定)，基本上达到平均每二至三年修正一次的频率。从总体上看，刑法修正案基本上呈现出增改多、删减少的特点。特别是自《刑法修正案(八)》出台以来，对刑法修正的内容及范围更有不断扩大趋势。许多修正内容既涉及刑法总则也涉及刑法分则，当然其中仍然主要是对刑法具体个罪条文的修正。据统计，截至《刑法修正案(十一)》，相关修正案条文共有219条，其中涉及对刑法总则条文的修正共计有24个，对刑法具体个罪条文的修正共计有186个。应该看到，每次刑法修正案颁布后，都会涉及经修正后的刑法条文与原有刑法条文的选择适用(即刑法的溯及力)问题。同时，每次刑法修正案颁布后，还会涉及到与刑法修正案配套颁行的新司法解释条文与原刑法条文、经修正后刑法条文以及原司法解释条文(如果存在的话)等的选择适用(即司法解释的溯及力)问题。特别是当行为时与裁判时存在不同的司法解释，而且司法解释所解释的刑法条文同步变更，那么经修正后的刑法条文生效之前的行为在该条文生效后以及新司法解释颁行后进行裁判的，如何判断刑法条文与司法解释之间的溯及力？均很值得刑法理论界和实务界深入加以研究。本文仅就经修正后的刑法条文、原刑法条文与新司法解释交叉情况下选择适用的溯及力问题展开讨论。
如前所述，刑法的溯及力归属于刑法的时间效力范围中，而刑法司法解释的溯及力同样也在刑法司法解释的时间效力中加以讨论。我国刑法理论上对于刑法司法解释是否应具有独立的时间效力问题一直存在争议。较早时学界大多数人认为，刑法司法解释是对刑法条文内涵和外延的解读和阐释，本身不能作为独立的刑法规范而存在。刑法司法解释的目的在于解决刑法条文的具体适用问题，以维护法律适用的统一性，而不是为了创制新的刑法规范。刑法司法解释不应该有独立的时间效力，刑法溯及力问题与刑法司法解释是无关联的范畴。换言之，相对于刑法条文而言，刑法司法解释具有完全的“从属性”或“依附性”，其生效、终止和溯及力等时间效力内容理应与刑法条文的时间效力内容相同或保持一致。也有部分学者主张并非所有刑法司法解释都不具有独立的时间效力，而是应当对刑法司法解释进行区别对待。对于大多数司法解释，只要案件尚未办理完成，应当适用新的刑法司法解释，因为刑法司法解释是对刑法条文内容已有或应有之义的阐释；
但对于具有扩张性质的刑法司法解释，从有利于被告人的角度出发，应当遵循从旧兼从轻的原则。对此，有学者进一步指出，如何判断解释是当然解释还是扩大解释是一个无法解决的难题，在考虑刑法司法解释的溯及力，既要认识到刑法司法解释的附属性特征，又不能忽视在发现刑法真意过程中，基于事实和认识的变化可能会形成不同的解释。因此，当某一刑法司法解释是在刑法施行后针对某一刑法规定所作的第一个解释，这是对该刑法规定内涵的首次发现，是将蕴藏在刑法条文中的规范真意首次明确发掘出来，该解释与刑法规定是一致的，其与解释对象应当同步适用。然而，在首次解释颁布之后，随着现实的发展，针对同一刑法规定可能先后形成两个或两个以上的解释，此时应当遵循从旧兼从轻的溯及力原则。
但是，笔者一贯主张，相对于刑法条文的时间效力，我国刑法司法解释具有独立的时间效力，理由有三：
其一，我国刑法司法解释具有“法律性”特征。不可否认，我国刑法司法解释已不再是对刑法条文所作的一般性阐释，而是在司法机关办案的全过程中起着极强的规范、指导作用，在某种程度上甚至已经成为司法机关首选的重要依据。应该看到，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第5条明确规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力；
最高人民检察院《司法解释工作规定》第5条也明确规定，最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。可见，我国刑法司法解释具有独立的法律效力。尽管有学者认为，这两个规定本身属于司法解释，由司法解释自己认定自己具有法律效力是否妥当值得商榷。但是，笔者认为，虽然目前并未有法律规定明确司法解释的效力，但承认刑法司法解释具有法律效力更加符合我国司法实践的真实状况，并且只有赋予刑法司法解释法律效力，才能确立司法解释属“有权解释”的地位，也才能确保最高司法机关通过制定司法解释以实现刑法条文适用的统一性。当然，由于刑法司法解释毕竟是对刑法条文的解释，具有的“法律效力”也确实不能完全等同于刑法条文的效力，但是，毋庸置疑，在我国刑法解释体系中，刑法司法解释属于有权解释。这里的有权解释中的“有权”在很大程度上要求，我国司法工作人员对于司法解释所规定的内容必须遵照执行。事实上，在办理刑事案件的过程中，司法人员不仅必须严格遵循刑法司法解释规定的内容，而且往往是将刑法司法解释作为定罪量刑中的首选依据。从某种角度看，近年来，司法人员对刑法司法解释的依赖程度不减反增，甚至出现了“无司法解释无法办案”的局面。例如，许多刑法条文只对具体犯罪作“数额较大”“情节严重”等抽象性规定，至于“数额较大”“情节严重”的具体内容则完全交由刑法司法解释加以明确。但是，由于具体犯罪的数额标准以及情节标准的设立又直接决定司法实践中对行为人的定罪与量刑，所以司法人员无法不依赖刑法司法解释的规定。由此，我们当然不能无视刑法司法解释具有的极强法律约束力及其在司法实践中对行为人定罪量刑的决定作用，而一味强调刑法司法解释对所解释刑法条文的“依附性”，并将这种“依附性”作为否定刑法司法解释所具有极强“法律性”特征的理由。
其二，我国刑法司法解释具有明显的“扩张性”特征。《立法法》第104条明确了司法解释的主体仅限于最高人民法院和最高人民检察院，解释的内容仅限于法律条文在审判、检察工作中的具体应用，解释的要求必须符合立法的目的、原则和原意。按照罪刑法定原则的要求，犯罪与刑罚必须由刑法条文明文规定，刑法司法解释是对刑法条文的解释，内容只能是对审判、检察工作中具体应用刑法的解释。换言之，刑法司法解释只能是围绕着刑法条文的立法原意进一步展开明确、具体的释义而不能创制刑法。但是，受刑事立法当时的立法背景、立法者认识能力和立法智慧的有限性、语言表达等立法技术的局限性等因素影响，我国刑法条文存在抽象性和模糊性的现象很难避免。这在很大程度上会给予有权对刑法条文作解释的司法机关拥有较大范围的解释空间，有时甚至会突破刑法条文最大语义范围开展解释，从而导致司法解释(包括司法文件)常常有“扩张性”膨胀的情况出现。部分学者主张，在积极刑法观的倡导下，司法解释等规范性文件应当实现适度而有效的犯罪化。需要说明的是，近年来刑法司法解释的“扩张性”，较多体现对被告人不利的内容，而鲜见对被告人有利的内容，并且造成了刑法司法解释与刑法规定之间的冲突。例如，《刑法》第96条明确了“违反国家规定”的含义，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。据此可知，“国家规定”显然不包括由全国人民代表大会及其常委会、国务院以外主体制定的部门规章、地方性法规等规范性文件。对于刑法分则中所使用的“违反国家规定”这一空白罪状，毫无疑问都应当严格遵照《刑法》第96条的规定。然而，《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪中使用了“违反国家有关规定”的表述，2017年“两高”联合颁布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》对其明确相关含义，即违反法律、行政法规、部门规章中有关个人信息保护的规定。司法解释的这一规定将部门规章也纳入到“国家有关规定”中，导致侵犯公民个人信息罪中“国家有关规定”的范围超出《刑法》第96条所规定“国家规定”的范围，从而扩大了该罪的规制范围。又如利用未公开信息交易罪，《刑法》第180条第4款明确规定，实施利用未公开信息交易行为，情节严重的，依照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。但是，与内幕交易、泄露内幕信息罪不同，利用未公开信息交易罪只提及“情节严重”依照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，而内幕交易、泄露内幕信息罪却实际规定了“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑。那么利用未公开信息交易罪是否同样存在“情节特别严重”的法定刑档次？从刑法规定的字面含义理解，利用未公开信息交易罪应当只有“情节严重”一档法定刑，但2019年“两高”联合颁布的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条却规定了利用未公开信息交易罪包括两档法定刑。虽然有学者从体系性解释角度以及严惩证券期货犯罪的目的出发，主张利用未公开信息交易罪包括两档法定刑是刑法规定的应有之义。但是，笔者认为，就本罪的立法原意而言，利用未公开信息交易罪的社会危害性明显不同于内幕交易、泄露内幕信息罪，二者在法定刑的设置上应当有所区别，立法者正是通过明确规定利用未公开信息交易只有“情节严重”的方式以排除“情节特别严重”的适用。上述司法解释的规定相较于刑法的明文规定显然属于“扩张性”的内容，对被告人而言是不利的。
刑法司法解释的这种任意“扩张性”现象有时甚至还会造成解释与解释之间的前后矛盾，或者解释与解释内容上的互不平衡。例如，2018年以及2019年“两高两部”相继出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》明确规定，采用“软暴力”等手段强索法律不予保护的债务，构成寻衅滋事罪。由于这一规定显然没有刑法条文加以支撑，因而无论在理论上抑或是实践中均引发了诸多的矛盾和争议，问题主要有：首先， 2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。根据“两高”的这一解释规定，我们可以清楚地看到，基于债权、债务纠纷(包括法律不予保护的债权、债务纠纷)实施“寻衅滋事”行为，不属于无事生非，行为不构成寻衅滋事罪。而上述“两高两部”相关司法文件中将“软暴力”催收非法债务的行为认定为寻衅滋事罪的规定，与上述效力位阶更高的司法解释规定内容完全相左并存在明显矛盾。其次，我国《刑法》第238条第3款以及2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取非法债务，非法拘禁、扣押他人的，以非法拘禁罪认定。由此产生了法律适用上的冲突和罪刑上的失衡。一般而言，滋扰、跟踪、贴靠等“软暴力”手段至多限制他人人身自由，其社会危害性明显小于扣押、拘禁等剥夺他人人身自由的行为。但是，同样是基于索取非法债务的目的，采用危害性较大的扣押、拘禁方式索债构成法定最高刑相对较低“三年以下有期徒刑”的非法拘禁罪，而采用危害性较小的滋扰、纠缠、哄闹等“软暴力”方式索债却构成法定最高刑相对较高“五年以下有期徒刑”的寻衅滋事罪，这显然会在定罪量刑上产生很大的不平衡，也与罪责刑相适应刑法基本原则的要求相悖。由此可见，笔者认为，尽管理论上认为刑法司法解释是对刑法条文的解释，不能也不应该创制刑法规定，但是，我国刑法司法解释的“扩张性”特征在很大程度上表明其具有准立法的性质，有时甚至可以为了司法实践的需要，不顾已有刑法解释的规定，直接改变刑法中的犯罪与刑罚适用。可见，我国刑法司法解释具有明显的刑法规范属性。
其三，我国刑法司法解释具有不可避免的“滞后性”(或称“迟后性”)特征。正如前述，刑法司法解释只能是对审判、检察工作中具体应用刑法条文所作的解释。但是，由于司法实践中刑法条文具体适用的相关问题又往往是在刑事法律施行一段时间后才会出现，这种情况决定了对刑法条文所作的司法解释，往往会在刑事法律生效施行较长甚至很长一段时间以后才出台。另外，刑法司法解释颁行应该有严格的制定程序，需要经过较长时间的酝酿、听取意见和审批的过程，有些司法解释甚至几经修改后才会正式出台。就此而言，刑法司法解释相较刑事法律颁布生效时间上不可能做到所谓的“同步性”，而两者生效时间上有一段时间的间隔即存在所谓“滞后性”显然是不可避免的，并且随着刑法颁布施行时间的延长以及司法实践中不断出现的复杂情况，刑法司法解释针对同一问题还可能出现内容完全不同的新旧变化，其“滞后性”的特征将表现得更为突出。
综合上述对我国刑法司法解释“法律性”、“扩张性”和“滞后性”三个特征的分析，笔者认为，虽然刑法司法解释对于所解释的刑事法律具有天然的“依附性”，但是，刑法司法解释所具有的在司法实践中起重要指导、规范作用的“法律效力”即“法律性”特征，我们绝对不应忽视；
加之刑法司法解释本身具有的在内容上往往对被告人不利的“扩张性”特征，以及时间上难以避免的“滞后性”特征，共同决定了刑法司法解释应当具有独立于所解释的刑事法律的时间效力。特别需指出的是，溯及力属于时间效力的内容之一，刑法司法解释时间效力的独立性则同样体现在刑法司法解释溯及力方面。换言之，司法实践中我们对刑法司法解释生效之前发生的、未经审判或判决尚未确定的行为，在具体适用刑法司法解释规定时，应当遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则。
2001年“两高”联合颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)是专门针对刑法司法解释时间效力所作的唯一规定，其进一步认可并支持了笔者的上述观点。需要指出的是，对这一规定的正确解读应当以刑法司法解释具有独立时间效力为前提。正如《规定》第1条所指出的：“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”这一规定实际上是明确了刑法司法解释法律效力中时间效力的“起点”和“终点”，即刑法司法解释是从发布之日或规定之日起开始施行，由此点开始直到其所解释的刑事法律失效时一直具有效力且应该加以适用。不可否认，《规定》此处使用的“法律的施行期间”这一提法，较容易产生理解上的歧义。理论上和司法实务中往往会对这一提法作错误的解读，即认为这里的“法律的施行期间”理应包括刑法司法解释施行前后的全部法律施行期间。由此，得出刑法司法解释对其生效之前的“刑法施行期间”理所当然可以加以适用的结论。笔者早在《规定》后不久即撰写论文指出，上述这一理解显然是对《规定》第1条规定内容的严重误读，理由是：一方面，根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第25条和最高人民检察院《司法解释工作规定》第23条的明确规定，司法解释自发布公告之日起实施，但另有规定的除外。也即，如果刑法司法解释中明确规定施行日期，则应以规定的时间作为刑法司法解释的生效时间；
如果刑法司法解释中未明确规定施行日期，则应以公布的时间作为刑法司法解释的生效时间。而且从已颁布的刑法司法解释来看，大部分刑法司法解释会在文末单独规定施行的日期。就此而言，刑法司法解释的生效时间应当不同于刑法的生效时间，否则对其生效时间没有单独规定的必要。另一方面，我们要强调的是，对容易产生歧义的规定，一定要结合上下文对照加以理解。分析“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”这一规定内容，前后半句用逗号加以分开，说明解释者强调后半句是以前半句为前提且是对前半句内容的延续。前半句是指刑法司法解释生效的“起点”，而后半句则当然是指从“起点”开始后的“终点”。换言之，《规定》第1条其实只是明确司法解释时间效力中的生效点和终止点的问题，而并没有涉及刑法司法解释时间效力中的“溯及力”问题。此处的“法律的施行期间”仅指刑法司法解释生效之后刑法条文施行的时间段，并非是指包括生效之前刑法条文施行的全部期间，即不能理解为刑法司法解释对其生效之前的犯罪行为一概可以溯及既往。
应该看到，事实上《规定》第3条对刑法司法解释的溯及力作了明确规定。即对于新的刑法司法解释生效之前发生的行为，如果行为时已有解释内容相同或相关的刑法司法解释，依照行为时的刑法司法解释办理，但是，适用新的刑法司法解释对被告人更为有利的，适用新的刑法司法解释。分析该解释条文，我们最起码可以得出以下几点结论：首先，新颁布的刑法司法解释对其生效之前发生的行为的适用是需要考虑溯及力问题的。也即对生效之前的犯罪行为新的刑法司法解释既不是完全排斥适用，也不是一概均能当然适用。其次，新颁布的刑法司法解释的溯及力原则应当与刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则保持一致：即新颁布的刑法司法解释能否适用于其生效之前的犯罪行为，我们仍应始终坚持刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则。具体而言，发生在新颁布刑法司法解释之前的犯罪行为原则上应依照行为当时的刑法司法解释办理。即新颁布的刑法司法解释一般不能溯及既往，除非其在定罪量刑上更有利于被告人。再次，判断新颁布的刑法司法解释是否有利于被告人，应该以行为当时的刑法司法解释作为比较判断的依据。最后，这一解释条文的规定，进一步证明了笔者上述对《规定》第1条的理解是完全正确的，即“法律的施行期间”仅指刑法司法解释生效之后刑法条文施行的时间段。
令人遗憾的是，《规定》第2条却做了与第1条和第3条在内容上基本相悖的规定。按照该规定的精神，对于刑法司法解释生效前发生的行为，如果行为当时没有相关刑法司法解释，刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件，依照刑法司法解释的规定办理。分析该解释条文，我们可以清楚地看到，该解释条文内容在溯及力问题上实际上主张“从新”原则。首先，依该解释条文内容，新颁布的刑法司法解释是可以溯及既往的，只要行为当时没有刑法司法解释。这显然与我们上述有关“效力适用于法律的施行期间”仅指刑法司法解释生效之后刑法条文施行的时间段，而并非指包括生效之前刑法条文施行的全部期间的规定和观点严重背离。可见，该解释条文内容实际上是对刑法司法解释应遵循的从旧兼从轻溯及力原则中“从旧”原则要求的根本推翻。其次，依该解释条文内容，新颁布的刑法司法解释能否溯及既往？关键看行为当时有无刑法司法解释，而不是以相关解释内容是否有利于被告人为标准。这显然与《规定》第3条有关新颁布的刑法司法解释能否适用的标准是以是否有利于被告人的精神严重相悖，可见，该解释条文内容实际上还是对刑法司法解释应遵循的从旧兼从轻溯及力原则中“从轻”例外要求的完全否定。最后，从字面上理解，该解释条文内容似乎直接认为，只要行为当时没有相关刑法司法解释，新颁布的刑法司法解释就具有溯及既往的效力，这在很大程度上等于将新颁布刑法司法解释的生效时间予以提前。而这不仅与《规定》第1条有关新颁布刑法司法解释自发布或者规定之日起施行的解释内容明显存在矛盾，而且更是对“法不溯及既往”这一罪刑法定基本要求的根本否定。如前分析，我国刑法司法解释时间效力的独立性在溯及力方面具体表现是，其在具有与刑法条文不同的生效时间的前提下，同样应该遵循“从旧兼从轻”原则。但是，该解释条文内容则提出了“从新”的溯及力适用原则，这显然是没有道理且缺乏理论支撑的。
2.2.2 肾脏病患病率 初次问卷调查发现，肾脏疾病患者7例(11.9%)；
再次问卷发现肾脏疾病患者9例(15.3%)，其中新增糖尿病肾病1例、高血压肾病1例，均为手册组患者。两次肾脏疾病患病率差异无统计学意义。
笔者认为，基于刑法司法解释的“滞后性”特征，实践中完全可能出现行为时没有相关刑法司法解释的情况。对此，该解释条文内容实际上认为，由于行为时没有相关司法解释的存在，从而导致无法进行类似新旧司法解释之间的“轻重”比较，而且按照行为时法律处理的结果并不必然与按照刑法司法解释处理的结果不同，因此对于行为时没有相关刑法司法解释的情况，裁判时的刑法司法解释应当适用“从新”原则，即对刑法司法解释生效前发生的行为具有溯及既往的效力。笔者对该解释条文所持观点不能苟同，理由是：针对行为时没有相关刑法司法解释的情况，虽然从形式上看我们似乎无法在新旧司法解释之间进行所谓的轻重比较，也即此种情形不存在新旧刑法司法解释的比较问题，但这并非意味着我们就无法对裁判时新出台的刑法司法解释是否有利于行为人进行判断，只是需要我们对有利还是不利的判断标准进一步明确。其实是否有利于行为人的判断依据并非只有新旧刑法司法解释规定的比较，我们还可以进一步拓展诸如裁判时的刑法司法解释与司法实践中的一般做法(包括指导性案例)等的比较。对此，笔者主张可以将行为时适用法律的一般做法(实践中定罪量刑的标准及指导性案例等)和通行观点，与裁判时的刑法司法解释规定的内容进行比较。如果裁判时的刑法司法解释不利于行为人则不能溯及既往，反之，裁判时的刑法司法解释则可溯及既往。应当说，这一标准的确立具有明显的合理性。这标准不仅能保证“从旧兼从轻”的溯及力原则在刑法司法解释中得到一以贯之的贯彻，以解决上述《规定》条文之间所存在的矛盾和冲突，又能真正落实罪刑法定原则中所蕴含的有利于被告的根本精神。同时，这一标准具有确实可行性。虽然行为时适用法律的一般做法和通行观点有时会较难确定，但是，我们完全可以根据已生效的判决或相关指导性案例予以确定。需要特别指出的是，裁判时的刑法司法解释是否有利于行为人的判断标准，我们还不能仅仅比较新旧刑法司法解释的处罚轻与重，以及新刑法司法解释与行为时适用法律一般做法和通行观点的处罚轻与重问题，事实上我们还应该比较它们之间可能存在的罪与非罪问题。因为“从旧兼从轻”的溯及力原则内容中不仅有“轻与重”的比较，而且还首先应有“有与无”的比较。
综上所述，我国刑法司法解释既然具有独立的包括生效、终止和溯及力在内的时间效力，对于刑法司法解释生效之前发生的行为，行为时已有相关刑法司法解释的，裁判时的刑法司法解释一般不能适用，除非其解释内容对被告人有利；
而行为时没有相关刑法司法解释的，我们也应该坚持贯彻遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则，即将裁判时的刑法司法解释与行为时适用法律的一般做法和通行观点的比较作为判断是否有利于行为人的标准。这些都应该是刑法司法解释遵循“从旧兼从轻”溯及力原则的应有之义。
在明确刑法司法解释的适用需要考虑溯及力问题且应坚持从旧兼从轻的原则之后，我们还需要进一步讨论，当行为时与裁判时存在不同的刑法司法解释，而且刑法司法解释所解释的刑法条文同步变更的情况下如何适用的问题。具体而言，如果发生在经修正后刑法条文生效之前的行为，但在经修正后刑法条文生效后且新刑法司法解释颁行后进行裁判，如何选择适用刑法条文和刑法司法解释规定？这个问题似乎很值得研究。由于此时存在旧刑法、旧司法解释、新刑法、新司法解释交替并行的情况，如何判断刑法规范与刑法司法解释之间的溯及力问题？如何正确选择刑法条文与司法解释规定的适用？其中既涉及刑法修正前后的比较，也涉及新旧刑法司法解释之间的比较，这应该是从旧兼从轻溯及力原则适用过程中较为复杂的问题，具体判断规则需要我们从理论和实践的角度进一步厘清与完善。
为更好地分析以上问题，笔者以行贿罪的相关修正为例加以阐释。《刑法修正案(九)》对《刑法》第390条行贿罪的处罚进行修订，增设了“并处罚金”的附加刑，并对行贿人减轻处罚或者免除处罚条款做了从严规定。因此，从刑法条文修正的角度看，修正后的刑法条文重于原刑法条文。此外，2016年“两高”联合颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“新解释”)，相较于之前2012年“两高”联合颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“旧解释”)，新解释提高了行贿罪的入罪标准和量刑基准，这意味着在行贿数额不变的情况下，依据新解释可能不构成犯罪或是适用的主刑将有所减轻。可见，新解释条文的规定相较于旧解释条文的规定对行为人更为有利。由此引发以下问题：当某一行贿行为发生于旧解释颁行之后、修正后的刑法条文生效之前，并在修正后的刑法条文生效后以及新解释颁行之后进行裁判的，在修正后的刑法条文和原刑法条文、新旧司法解释有轻有重的情况下，如何确定援引的“准据法”？理论上和实践中存在以下几种观点：
第一种观点认为，上述情形应当援引“新法+新解释”。根据刑法司法解释对被解释刑法条文的依附性，新解释只能配套适用于修正后的刑法条文，而不能与原刑法条文配套适用。因此在新旧刑法与新旧司法解释交替并行的情况下，所援引的“准据法”只能是“旧法+旧解释”或者“新法+新解释”两种模式，而不可能是“旧法+新解释”或者“新法+旧解释”。针对行贿罪的新解释本身就是对入刑起点即罪状的解释，而罪状所对应的法定刑问题又正好是修正后的刑法条文对行贿罪所修正的内容，从法条规范内容的逻辑上看，新解释与修正后的刑法条文实质上是罪状与法定刑的关系，二者不可分割。此外，从量刑的体系性角度考虑，入刑数额、情节标准的设置均是与特定的法定刑幅度、刑种相配套，包括主刑和附加刑，以实现整体的内部均衡配置。因此不可能将新解释针对入刑数额、情节标准有机配置的主刑和附加刑予以分割，再将其嫁接到原刑法条文上。按此观点，适用“新法+新解释”可能判处的刑罚整体上要比适用“旧法+旧解释”可能判处的刑罚更轻，因此应当援引“新法+新解释”。
第二种观点认为，上述情形应当将主刑和附加刑分别适用不同的刑事规范，即主刑适用“新法+新解释”，附加刑适用“旧法+旧解释”。该种观点是以最有利于被告人作为判断规则的核心，局部援引修正后的刑法条文、原刑法条文与新、旧刑法司法解释中对被告人最为有利的部分，应当采用的是分项独立评价的方法。其实质在于，不是整体选择适用原刑法条文或修正后的刑法条文，而是原刑法条文与修正后的刑法条文分别适用。按此观点，主刑适用“新法+新解释”，附加刑适用“旧法+旧解释”，只有这样才能够最大程度体现有利于被告人的精神。
分析上述各种观点，我们不难发现，持以上观点的论者均是坚持了“从旧兼从轻”的溯及力原则，但却运用了完全不同的判断规则得出三种截然不同的结论。究其原因还在于对“从旧兼从轻”原则存在不同的理解，具体包括：“处刑轻重”的比较是单纯以“法定刑”为标准，还是需要兼顾考虑司法解释以“处断刑”为标准？修正后的刑法条文与旧刑法司法解释、原刑法条文与新刑法司法解释能否交叉适用？同一刑法条文中的主刑和附加刑能否分别适用修正后的刑法条文与原刑法条文？
应该看到，有关“处刑轻重”的比较，理论通说和司法实践均是以“法定刑”作为比较标准。但有论者认为“所谓新旧法律何者为轻，在这一过程中，相关司法解释的参照也是必需的”。对此，笔者持不同观点。笔者认为，如果在“处刑轻重”的判断过程中兼顾考虑刑法司法解释的比较，将会导致修正后刑法条文与原刑法条文的轻重比较变得复杂。尤其是当新旧刑法条文与新旧刑法司法解释的规定在轻重的变化方向上不一致时，通常很难明确判断处刑上孰轻孰重，从而更容易引发条文适用的争议。修正后的刑法条文规定一方面在不改变罪状及主刑的情况下对行贿罪增设罚金刑，就法定刑的轻重而言显然修正后的刑法条文规定重于原刑法条文规定，另一方面新刑法司法解释却通过提高行贿罪的入罪标准和量刑基准，导致可能判处的刑罚更轻。就这种情况进行分析，究竟何者属于更轻的刑法规定确实很难判断。笔者认为，刑法溯及力实际上解决的是对修正后的刑法条文生效前发生的行为在生效后裁判的情况如何选择适用刑法条文的问题，而选择时判断的标准应当是明确的、客观的。毫无疑问，将条文中规定的法定刑作为处刑轻重的唯一比较标准，应该能够符合选择标准的明确性和客观性要求。如果比较处刑的轻重是以具体处断刑为标准，同一法定刑势必因为具体案件事实情节的差异或者审判人员自由裁量权的差异等因素，产生不同的认定结果，完全可能导致相同案件因不同的认定结果而适用不同的刑法条文，这样的结论显然是不合理的。因此，处刑轻重以法定刑为判断标准，不仅明确而且客观，且修正后的刑法条文与原刑法条文之间孰轻孰重一目了然，便于新旧刑法条文的选择适用。根据上述判断标准，既然修正后的刑法条文只对行贿罪的法定刑在原来的基础上增设了“并处罚金”的附加刑，那么在主刑未发生变化的情况下，增设罚金刑的修正后刑法条文显然重于原刑法条文。
虽然笔者也赞成同一条文中的罪状和法定刑不能分别适用不同的新旧刑法条文，但这并不意味着在罪状和法定刑发生轻重不同变化(即罪状和法定刑朝着有利于被告或不利于被告的相反方向修订)的情况下，新旧刑法的处刑轻重判断只能通过比较“处断刑”的轻重进行。也即部分学者所主张的“处断刑说”，先将修正后的刑法条文和原刑法条文同时适用于具体的刑事个案，综合考虑所有影响个案处理结果的定罪量刑标准进行量刑预判，在此基础上进行处断刑的轻重比较。事实上，当罪状和法定刑发生反向修订时，二者分别适用不同法律的局面并不会出现。根据从旧兼从轻原则的具体内容，当行为时法或裁判时法有一个认为不构成犯罪，选择适用的则是认为不构成犯罪的刑法规定；
只有当行为时法和裁判时法均认为构成犯罪的，才需要进行法定刑轻重的比较。基本罪状是对犯罪成立条件的描述，决定了行为构罪与否的问题；
而加重或减轻罪状是对法定刑升格或降格条件的描述，决定了量刑档次的问题，具有指引法定刑的功能。因此，当修正后的刑法条文对原刑法条文的修订既包括罪状方面也包括法定刑方面的内容，无论修订的方向是同向还是反向，比较行为时法与裁判时法，都应当先比较基本罪状的内容。如果按照修正后的刑法条文或原刑法条文的基本罪状其中之一认为行为不构成犯罪的，则适用的刑法条文即可确定，而无需再考虑法定刑的轻重问题。但是，如果按照修正后的刑法条文或原刑法条文的基本罪状均认为行为构成犯罪的，则无需考虑哪个罪状更有利，只需要比较法定刑的轻重。即使加重或减轻罪状发生了变化，判断是否有利于行为人同样需要回归到法定刑轻重的比较，从而适用法定刑较轻的刑法条文即可。总而言之，基本罪状的比较是解决行为构罪与否的问题，并不涉及法定刑的内容，而加重或减轻罪状的比较本质在于法定刑轻重的比较。修正后的刑法条文对某项个罪的罪状和法定刑反向修正实际上并不会影响刑法条文的整体适用，修正后的刑法条文与原刑法条文的轻重判断也不存在疑问，无法成为否定处刑轻重的比较应以法定刑为标准的理由。
需要指出的是，立法者通过修正案的方式对一些刑法个罪法条修正后，与此相关的刑法司法解释相继出台，此时新解释是否只能配套适用于新法而不能适用于旧法？上述第一种观点和第二种观点实际上均认为，在新旧刑法与新旧司法解释交替并行的情况下，旧解释只能与旧法对应适用，而新解释只能与新法对应适用。笔者认为，新解释是否当然只能与修正后的刑法条文对应适用，应当取决于刑法司法解释的内容是否是针对被修正的条文内容。如果刑法司法解释的部分内容是针对被修正的条文内容，此时新刑法司法解释只能与经修正后的刑法对应适用。例如，修正后的刑法条文针对行贿罪的法定刑增加罚金刑，而新刑法司法解释针对罚金刑的司法适用标准(“应当在10万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金”)只能与修正后的刑法对应适用，因为原刑法条文不存在罚金刑的规定，新刑法司法解释关于罚金刑的司法适用标准当然无法与原刑法条文对应适用。而如果新刑法司法解释的部分内容针对的是未被修正的刑法条文内容，此时新刑法司法解释完全可能与原刑法条文对应适用。正如前述，针对行为时没有相关刑法司法解释的情况，在刑法原条文未被修正时，如果新出台的刑法司法解释对行为人更为有利，则该刑法司法解释可以溯及既往，与刑法原条文对应适用。可见，新刑法司法解释与原刑法条文并不必然相互排斥。例如，修正后的刑法条文对于行贿罪定罪量刑的立法标准并未进行任何的修改，而新刑法司法解释关于行贿罪定罪量刑标准的规定，实际上是在定罪量刑立法标准不变的情况下，对旧刑法司法解释中原有定罪量刑司法标准的修改。新刑法司法解释将行贿罪的入罪数额由原先的1万元提高到3万元，“情节严重”、“情节特别严重”的相关数额标准也提升为原来的5倍。在此情况下，新刑法司法解释关于定罪量刑司法标准的规定是对原刑法条文规定中原有立法标准的最新细化规定，本质上是以新的刑法司法解释替代旧的刑法司法解释。而新旧刑法司法解释的选择适用问题则应同样遵循“从旧兼从轻”原则，即有关定罪量刑的司法标准新刑法司法解释轻于旧刑法司法解释，此时在认定原刑法条文规定中行贿罪定罪量刑的立法标准时应当按照新刑法司法解释的规定执行。因此，新刑法司法解释同样可以与原刑法规定对应适用。反之，旧刑法司法解释与新刑法规定也可对应适用。以骗取贷款、票据承兑、金融票证罪为例，《刑法修正案(十一)》删除了《刑法》第175条之一第一款“或者有其他严重情节”的规定，据此该罪的成立要求必须给银行或者其他金融机构造成重大损失。换言之，未造成重大损失的骗取贷款等行为，即使存在其他严重情节也不再成立骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。如此修订缩小了该罪的规制范围，对行为人而言显然是有利的。因此，对于发生在《刑法修正案(十一)》生效之前的骗取贷款等行为在修正案生效后裁判的，应当适用修正后的刑法条文规定。但对于“造成重大损失”的认定标准仍应当适用修正后刑法条文生效之前的2009年最高法刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》、2009年最高检公诉厅《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》的相关规定。总之，笔者认为，在新旧刑法与新旧司法解释交替并行的情况下，我们并非只能机械采用“旧法+旧解释”或者“新法+新解释”的传统适用模式。
需要讨论的还有，同一法条中的主刑和附加刑能否分别适用不同的新旧刑法条文？这涉及的本质问题其实是，在选择准据法时究竟是修正后的刑法条文与原刑法条文的择一适用，或是修正后的刑法条文与原刑法条文的交叉适用？对此，无论理论界还是实务界均存在两种截然相反的立场：一种观点主张“整体适用论”，即在对新旧刑法的选择适用中，如果已确定适用哪个刑法条文的情况下，应当将其整体适用于某个案件，而不能既适用修正后的刑法条文又适用原刑法条文，只能二者选一、整体适用。对此，意大利刑法学者也有类似的观点：“在决定哪一部法律对于被告人最为有利时，不能将新法和旧法的规定加以分解，然后将其中有利于犯罪人的因素组合拼凑为一个既不同于新法、也不同于旧法的综合性规范，否则就成了由法官来制定适用的法律规范。”另一种观点则主张“交叉适用论”，即“新旧刑法之间可以交替引用，针对不同的对象，新旧刑法的规定不一定一律更重或者更轻，为真正贯彻从旧兼从轻原则的立法精神，针对不同对象在适用时可以分别选择”，从而最大程度有利于被告人。
笔者认为，主刑和附加刑作为法定刑的组成部分，从其整体的完整性及内在的逻辑性考虑，我们不能将二者拆解引用不同的新旧刑法条文规定。理由在于：其一，在“从旧兼从轻”原则的适用过程中，判断“处刑较轻”的落脚点在于“法定刑”的轻重。而法定刑是由主刑和附加刑有机组合的统一体，在比较法定刑轻重时应当整体比较而不能分别比较，否则必然破坏法定刑的整体性和统一性。其二，刑法个罪中的法定刑往往是根据个罪的行为特征、危害程度进行设置，包括量刑档次、量刑幅度、主刑和附加刑的种类等，具有内在的逻辑性和紧密性，目的在于最大程度发挥刑罚的功效。倘若无视主刑和附加刑内在的联系性，而将其拆解分别适用最有利于行为人的法条内容，不仅会导致刑法条文的内容支离破碎，而且还会使刑罚的功效荡然无存。例如，《刑法修正案(九)》对贪污罪提高入罪标准和量刑基准，使得该罪的主刑整体较轻，但同时增加“并处罚金”的规定，主要考虑到该类犯罪不仅是一种职务犯罪而且具有贪利性质。增设罚金刑，一方面能够更全面评价该罪的贪利性特征，另一方面也能更好实现惩治的效果。因此在适用修正后的刑法条文较轻主刑的同时必然适用增设的罚金刑，由此才能充分体现立法者的修法意图并符合立法原意。既然当主刑和附加刑发生反向修正时，我们不能拆解二者对其分别适用最为有利的法律，那么新旧刑法之间的轻重如何判断？对此，笔者认为，针对此种情形应当确定主刑优先原则，如果通过比较主刑能够判断轻重，则无需再比较附加刑。主刑作为我国主要的刑罚措施，其轻重直接体现了国家对犯罪行为否定性评价的程度，因此将比较主刑的轻重作为判断新旧刑法条文轻重的标准应当说是比较合理的。
分析上述三种观点，我们不难发现，第一种观点实际上是在新旧刑法的轻重比较过程中结合相关的刑法司法解释进行整体上的刑罚考量，违反了“处刑轻重”以刑法规定的法定刑为标准的明确性要求；
第二种观点则是破坏了主刑与附加刑的有机组合，将二者割裂分别适用不同的法律规范，违反了法定刑适用的整体性要求；
第三种观点所主张的结论，即适用“旧法+新解释”，笔者对此表示赞同，但对其中具体的判断规则却持不同看法。
针对新旧刑法、新旧司法解释交替并行的情况，笔者认为应当采用“分层式”判断规则，即先在新旧刑法规定之间进行轻重的比较，以法定刑为标准选择处刑较轻的法律；
再在新旧刑法司法解释内容之间进行比较，选择有利于被告人的刑法司法解释；
根据前述两个步骤所确定适用的刑法规范和刑法司法解释，对于二者之间不冲突的部分可以同时作为援引的法律依据；
对于二者之间冲突的部分，由于刑法规范的效力高于司法解释，此时只能以刑法的规定为准。再以对行贿罪的相关修正为例，我们首先比较修正前后刑法条文的规定，由于修正后的刑法条文规定在原有法定刑的基础上增加了“并处罚金”的规定，修正后的刑法条文规定重于原刑法条文规定，此时应当适用原刑法条文规定。然后，我们比较新旧刑法司法解释的规定，由于新刑法司法解释提高了入刑标准和量刑基准，对行为人更为有利，此时应当适用新刑法司法解释。另外，我们还需要检视原刑法条文与新刑法司法解释之间的规定，由于原刑法条文并未有罚金刑的规定，因此新刑法司法解释中关于罚金刑的内容无法与原刑法规定对应适用。此种“分层式”的判断规则，层次分明、清晰明了。既保证了刑法规范层面与刑法司法解释层面相互独立的时间效力，又兼顾到刑法司法解释依附于刑法规范的特征，为解决新旧刑法与新旧司法解释交替并行下的法律选择适用提供较为切实可行的解决方案。
