刑法案例分析的方法及实践展开

王焕婷

(扬州大学法学院，江苏 扬州 225000)

尽管我国法学教育在知识传授面向存在基础性、体系性不足的问题，但更为突出的问题在于，如何适用法律解决案件的实践技能的培养，并未受到足够的重视。尤其是近年来，我国高校教师理论研究水平的不断提升，导致在对个案予以分析时，虽空有理论但却束手无策的尴尬局面。尽管在对刑法规范以及对抽象概念予以演绎与诠释的知识传授模式下，刑法教师也在援引案例，增强学生对规范的理解，增加了教学活动的生动性、互动性。但“以案释法”也存在一定局限，其突出地表现为该教学模式并未呈现出分析案例的方法和技术。面对一个完整的刑事案件，应如何分析行为人相关行为的刑事责任。如当刑事案件中行为人主观罪过并不明确时，是先从过失分析还是先从故意分析、否定行为人主观罪过的故意性是，是否就可直接得出行为人无罪过的结论；
故意犯罪领域，当犯罪未达于既遂，应在何处分析得出犯罪未遂、中止、预备的结论；
在数人共同参与实施数个犯罪时，是否并不存在责任认定的先后顺序而可从任意一人入手分析，还是要注意责任认定的逻辑顺序。如何实现理论与实务并重的法学教育诉求，我国在继续推行以案释法教学模式的当下，填补“以法释案”即如何适用规范解决整体个案的方法论教育不足，使法学生掌握一套规范严格的刑事案例分析方法、程序，对于“谁做出了怎样的可罚行为”做出合乎规范和逻辑的分析。这是刑法教学改革的重要尝试。

与我国多数法学生对于案例的无序式、重复式、漏洞式、天马行空式的分析不同，德国法科生对于案例的解决，遵循着严格的方法以及形式、逻辑顺序。德国学生除讲授课程之外，还要上专门的案例研习课，主要学习案例分析的方法——鉴定式案例分析，并对此加以训练，而要完成的家庭作业、期末考试以及第一次国家考试，均要采纳鉴定式分析方法完整详细呈现出对案例的分析过程及最后的结论，这是案例分析最为重要的部分，也是终局环节。事实上，在德国，解决案例的思维框架，在法学学习之初即被建立起来，这也是法学教育的灵魂所在。[1]而其在刑法案例分析上所推行的模式，是可供借鉴的有效方法论。

(一)刑法鉴定式案例分析的框架结构

对于刑事案例的解析而言，鉴定式案例分析法的基本要求是，在准确审查案件事实的前提下，查找相应罪名，随后以文本形式呈现以下内容：

①以假设性语句抛出问题(某人的××行为可能构成×法第×××的××罪)；
②逐步、逐要件(个罪犯罪构成)地确认；
③得出该行为是否成立该罪名之结论。

其间，尤为重要的步骤是②，作为德国刑法理论的重要成果，阶层犯罪论体系的创造和发明，具有重大的理论和实践价值。刑事案件的分析，就是要求法科生对行为人的行为是否构成以及构成何罪做出解答，而这一过程必须要适用相应阶层犯罪论体系来审查、评价。事实上，刑法鉴定式案例分析明确呈现出来的部分就是适用相应犯罪的阶层犯罪论构造来审查案件事实。这样的形式要求能够保障刑法适用的可预测性、论证(主要是思维过程)过程的公开性，从而确保犯罪与否的结论具有可说服性。适用阶层犯罪论体系审查的另外一大优势是，对案件结论持不同意见者，可在此体系下迅速找出争论焦点，从而提高沟通的效率。

首先，以故意作为既遂犯罪为例，针对诸如甲使用匕首刺入乙的心脏，乙流血过多而亡案件，对其进行鉴定式分析，其框架结构是：

甲使用匕首刺入乙的心脏，涉嫌触犯刑法第232条的规定，可能构成故意杀人罪。

1.构成要件

(1)客观构成要件：甲必须将他人杀害。杀害指的是导致他人死亡，乙死亡，因而出现了构成要件的结果。且甲的杀害行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。由此，杀人的客观构成要件得以实现。

(2)主观构成要件：依据刑法第14条规定，甲在行为时必须具有故意。故意是指实现客观构成要件的认知和意欲。该案中由于甲已认识到用匕首插入他人的心脏会导致其死亡。他也意欲杀死乙。因此甲在行为时具有故意。

2.违法性：可以看出，本案并不存在违法阻却事由，由此，甲的行为违法。

3.罪责：甲的行为有责。

4.结论：甲构成刑法第232条规定的故意杀人罪。

当然，针对个案不同情形，阶层犯罪论体系的审查并非均要至罪责阶层才能终结。若上述案例中的甲在其该当故意杀人的客观构成要件后，通过进一步的主观构成要件层面分析，相应案件事实不能得出肯定是否具有杀人故意的结论，出于审查经济性和必要性的考量，即应停止违法性和罪责阶层的进一步分析，得出甲并不构成故意杀人罪的结论。不过对于该案的分析并非止步于此，而是应开启新的犯罪审查体系，适用故意伤害致死抑或过失致人死亡罪的犯罪构造分析其行为的刑事可罚性。即无论如何，不能在是否构成一罪的分析框架之下得出成立另一罪的结论。

尽管对于各类犯罪行为予以审查的阶层犯罪论体系均涉及构成要件该当性、违法性和有责性，基于犯罪类型的差异性，犯罪审查框架及具体程序并非完全相同，这使得刑法鉴定式案例分析模式更具典型性和个别性。如将前例改编为“甲使用匕首刺入乙的心脏，但乙最后却奇迹般地被救活”，针对此类故意犯罪未遂的分析，被认为应从主观而非客观构成要件分析，在肯认行为人存在故意时，进一步从客观构成要件分析其行为是否着手：

甲使用匕首刺入乙的心脏，涉嫌触犯刑法第232条、第23条的规定，可能构成故意杀人罪未遂。

1.预先检验：因为乙还活着，所以杀人的行为没有既遂

2. 行为决意：甲必须具有行为决意。行为决意不仅包括对所有客观构成要件要素的故意，还包括其他可能存在的主观构成要件要素。

所谓故意，是指行为人对所有客观构成要件的情状存在认识，且有实现构成要件的意欲。刑法第232条规定的客观构成要件要求杀死他人。甲主观上必须对此有故意。甲已认识到用匕首插入他人的心脏会导致其死亡。同时他也意欲杀死乙。因此甲在行为时具有故意。

3.着手：根据刑法第23条的规定，甲还必须进一步着手实现构成要件。如果行为人依据自己的设想，其行为对于保护法益已造成现实、紧迫之危险，即可认定着手。本案中甲已经将刀刺入乙的心脏，显然已经对乙的生命造成紧迫性危险，甲已着手实现构成要件。

4.违法性：可以看出，本案并不存在违法阻却事由。因此甲的行为违法。

5.罪责：甲的行为有责。

6.结论：甲构成故意杀人罪的未遂。

有关过失犯罪的审查框架，与故意犯罪也存在差别但仅限于构成要件阶层。如对于某一案件，经过前阶审查认为欠缺故意，需要审查是否是过失犯罪时，在客观构成要件层面要认定行为人的结果回避义务、结果回避可能性、结果回避义务与法益损害结果之间的因果关系等。近年来随着客观归责理论的兴起，德国刑法教学中也有论者倡导应以此为审查模型。

而不作为犯罪的审查框架，其独特的部分在于在客观构成要件层面，要以行为人是否具有可被期待的作为义务的审查为主要内容。

(二)刑法鉴定式案例分析的重要思维环节——涵摄

在此，需要提及的重要问题是，适用某罪犯罪构成审查案件事实，是将抽象的刑法规范运用于具体案件的过程，即判断某一刑法规范的刑罚后果能否适用于该案件，此即法的适用。此时即不可避免地要适用逻辑三段论的方法，大前提是法律规定即刑法分则关于构成某罪的构成要件要素内容以及法定刑，小前提是相应案件事实。结论是该案能否被可以相应的法律效果。对结论的认定起决定作用的环节是在小前提部分，在阐明案件事实的基础上，分析案件事实能否被该罪犯罪构成要件所评价，从而在相应刑法规范与事实之间建构关联。而所采取的方法被称之为涵摄[2]。简单来说就是将抽象的法律规范术语进行相对具体化的解释和说明，以说明相应案件事实是否符合该概念。如我国刑法第275条规定了故意毁坏财物罪，其构成要件行为是毁坏，当具体案例事实中的行为人以高价买入、低价抛出他人股票从而造成他人财产损失时，即需要分析该行为能否被理解为该罪中的毁坏。

虽然逻辑三段论只是说明法律适用的思维过程，其存在于案例分析者的主观认知中，并不需要完整呈现在对案例的解析文本之中。不过在适用某罪的犯罪论构造对案件事实进行审查时，多少需要说明呈现涵摄的过程。

(一)厘清案件事实中的行为和行为主体

通常而言，法学生所面对的刑事案例，涉及的事实情节较为复杂，有时一个案件中的一个行为主体会实施多个侵害同一或不同法益的行为，有时多个行为主体会共同或分工实施一个或数个行为。若要实现对相关行为主体的相关行为予以准确的刑法评价，首要的工作就是对案件事实进行庖丁解牛式的分解，从而在其中准确找出需要评价的行为以及行为主体。对此德国刑法教育提倡的是一种建构行为综合体的方法[3]。而比较明白的说法是以案件中涉及的应受评价的行为为准来区分。对于一个行为的认定，需要从整体观加以把握，而不能将同一行为的预备、实行行为予以割裂并分别评价。尽管最后可以通过犯罪的竞合规则来处理，但如此审查显然并不经济。此外，对于单个行为主体实施相应犯罪行为的评价而言，自然较为容易。比较有问题的是多个行为主体的场合下，因为需要对每个行为主体予以评价，在此就需要注意评价的先后顺序。当然若案件中甲和乙共同决议杀害仇人丙，且均分别向其开枪射击，均打中了丙的要害部位，因而导致丙的死亡。此时由于甲与乙是共同正犯，在此当然可以直接将甲乙二人一起讨论审查其刑事可罚性。但若不同行为主体在相应犯罪中有着明确的分工时，对于每一行为主体的审查有着严格的逻辑顺序要求。

根据共犯从属性原理，帮助犯、教唆犯的可罚性从属于正犯，因而在犯罪的审查上，对于正犯行为的评价顺序应当优先于帮助犯和教唆犯。当该当构成要件的被利用者与幕后之人具有支配关系时，幕后之人可能应视为间接正犯，对其刑事责任的分析，仍应对亲自实施了该当构成要件的被利用者行为的审查为前提，并随后开启新的审查框架，在客观构成要件层面，透过间接正犯理论论证为何并未亲手实施该当构成要件时，相应的归责仍应由其负责。在主观构成要件层面，强调分析其对于和被利用者具有支配关系的认知。

(二)罪名审查的先后顺序与罪数问题的处理

为避免对案件事实的评价漏洞与评价不足，刑法鉴定式案例分析法遵循着“应检尽检”的原则，因而对于一个行为，有时涉及多个罪名的审查。不过在罪名的适用上，也并非杂乱无章而可从任一罪名开启审查。出于审查经济性的考量，刑事案例的分析原则上应从对同一行为的评价所涉嫌的，具有一定的包容评价关系的重罪开始审查。

在刑法对同一行为的故意和过失均予以处罚的情形，需要首先从主观不法程度较高的故意犯罪开始。如甲乙在发生冲突过程中，甲朝乙扔砖块，砸中乙的头部，致其死亡的案件。甲的行为可能涉嫌故意杀人罪、故意伤害(致人死亡)乃至过失致人死亡罪，此时即应从较重的犯罪即故意杀人罪开始审查，这样审查的好处是，如果能够肯定甲的行为构成了故意杀人罪，则因其构成了重罪而就不需进一步审查其行为是否属于故意伤害(致死)罪和过失致人死亡罪。但若从轻罪过失致人死亡罪审查的话，则即使肯定甲构成该罪的话，也并不能就此终结审查，毕竟在过失主观罪过之上还有不法程度较高的故意罪过及其内容，也有可能被满足。

刑法分则规定了诸多情节加重犯和结果加重犯，当行为人实施了基本构成要件的行为，又存在法定的加重处罚情节或者出现更为严重的加重结果时，由于加重构成要件包含了基本构成要件，在评价时，原则上亦应优先适用加重构成要件来审查。

以上情形外，罪名的审查无须明确的顺序。案例分析者可根据行为发生的时间顺序、行为评价的难易程度等自行安排。而在平行罪名非此即彼的认定上，为能全面考察分析者的法律适用能力，似乎也会强调优先分析被否定的罪名，进而开启新的审查框架，得出该案的肯定性犯罪结论。

对于罪数问题的处理，在刑法鉴定式案例分析模型下，并非是难点问题。因为其以对行为该当犯罪构成的个数的分析为前提，只要案例分析者对同一行为或行为人的数个行为的审查并无遗漏，案例分析者在准确把握罪数处理原则，即能在案件的最终结论部分，呈现出完整的案例解析答案。

(三)刑事案例分析中的争论问题的处理

案例分析者只要清楚把握案件事实，准确适用了相应类型的犯罪审查框架不无遗漏地实现对案例的解析，基本可认为熟悉并熟练运用了刑事案例分析的方法，也间接证明了其对于相应刑法规范的理解和运用能力。不过真正考验案例分析者实力和功底的部分，是那些在理论上存在争议的问题。对此，案例分析者显然不能一笔带过而径直得出处理结论，相反这正是需要重点处理的部分。在鉴定式案例分析的体系框架下，案例分析者不仅需要全面呈现对此问题加以处理的既有理论学说，同时也要能够自如地对相关理论做出否定性评价，在论证支撑某一主张的前提下，结合案件事实，实现对该问题的处理。

例如针对以下案件：A雇佣职业杀手B,想要杀死C，A向B详细描述了C的体貌特征，并告知C的具体位置，为避免错杀，又给了B一张C的照片，但最后B还是打死了站在C旁边的D。案例分析者在解决B将D杀死是否该当故意杀人罪的刑事责任时，尽管能够轻易得出行为该当了故意杀人的客观构成要件，但是在主观构成要件层面分析是否具有杀死D之故意的问题上，即需要分析，理论上对于打击错误的处理主张。

德国法学教育的目标具有明确的实践导向，不管是基础阶段的学习还是法律职业资格考试以及随后开展的为期2年的实习培训，其均服务于这项教育目标。而鉴定式案例分析法成为有效的操作模式。以此反思我国目前的法学教育，如何使以法释案的解决具有方法论，的确是一块需要被补的短板。但传授此一方法论的方法为何，其在法学教育中究竟应占据多大的分量，则又成为我们需要解决的难题。在既有解决方案中，想要原封不动地将德国的案例分析课程模式引入我国，并不现实且也并不能够实现预期效果。

(一)难以继受德式案例分析课程模式

从德国法学教育的培养来看，鉴定式案例分析课程的设置，的确能够增强法科生的适法能力，相应地其法律思维也会得到极大的提高，经由此一模式培养出来的人员，在分析法律问题的思维上，也容易达成统一。但这均建立在法学生在法学学习期间，经由大量的、题海式的训练的基础之上。但是，我国目前的法学教育欠缺如同德国法学教育以鉴定式案例分析为模式的培养条件。法学课程设置、法学毕业的要求以及法律职业资格考试题目的既有设定，实际上均未为鉴定式案例分析课程的引入助力。我国法学生在现有考核体制下，也并不具有以鉴定式案例分析法来强化自我法律思维的动力和自觉性，而如果缺少如同德国法学生的日复一日的训练强度，那么即使推行这种模式，也难以达到相应的效果。

并且，我国目前也缺少相应的引入德式案例分析课程模式的成本。在既有的教学任务量上，德国法学教师的主要任务其实也是在传授法学知识，而学生是否能够熟练地操作鉴定式案例分析模式，并非是教师的主要授课任务，其案例课程也主要是由助教来完成。我国目前法学教师基本都是单独授课、科研，多数高校并无形成团队分工授课模式，单个教师难以凭借一己之力，在基本法教义学课程之余，利用业余时间指导、批阅大量的案例分析作业，在为数不多的开设了刑事案例分析课程的高校，教师也无力在授课之余，花费大量时间完成案例分析作业的批阅工作。而现有的法学教育机制，难以激发教师学习并传授德式案例分析课程模式的兴趣。

至于未来法学教育的改革，是否能够与德国制度接轨，并广泛推行鉴定式案例分析课程，在此前提下强化法学生操作案例分析的强调，并据此提升其适法能力，在当下看来，这样的趋势也是极为不明朗的。

(二)仍应强化法学知识教育

尽管我国既有的以法律知识传授为主导的法学教育模式饱受诟病，但必须要承认，法学知识的传授才是整个法学教育的重心。其是培养学生具备法学知识、熟悉法律内容、理解法律规范的重要途径。当然也是适用法律的前提。试想，如果一个法学生，并未能够熟悉规范内容、准确理解规范含义，即使掌握了案例分析的方法，也难以得出准确的结论。就刑法教学而言，如何以刑法释案例，的确鲜少为教师所传授。但从笔者的教学经验来看，目前刑法教育真正的问题在于，刑法总论和分论学习完成后，学生头脑中储存的相关知识少之又少，以至于在随后开设的刑法案例分析课中，不得不在首先带领学生温习既有刑法知识。实际上，受制于既有的法学教育模式，即使对于诸多刑法学博士、刑法教师而言，对于我国的刑法文本也缺乏体系性的把握。在科研为主导的学术体制下，多数人仅仅关注的是他们所研究的刑法领域，而对于其他刑法问题，也甚少关注。

因而继续强化基础法学知识教育，或许仍是现阶段的主要任务。在刑法教学上，深化以案释法课程模式的建设，会带来较好的法学知识传授效果。

(三)融入于基础刑法课程的案例分析方法

刑事案例分析方法论的欠缺，的确需要被补足。在刑法总论和分论课程之余，另行开设刑法案例分析课程，至少在我国现阶段的本科法学教育中，仅是少数法学院系的做法。其中，诸多教师带领学生所解决的刑事案例，主要还是案例中有争议的难点问题。而在现有的法学教育环境下，通过开设鉴定式案例分析课程，实现普遍提升法学生适法能力的目标，也同样难以实现，毕竟此一能力的培养，决定于法学生案例训练的强度。在效果不甚明显的情形下，专门开设课程的性价比就不高。但不管如何，刑法案例分析的方法论，作为法学生未来职业技能的重要部分，应当在学习期间被传授，以方便日后的实践操作。笔者认为，基于我国法学教育的现状，刑法案例分析的方法论，可以和相应的刑法知识，共同成为刑法教学的一部分。即对于刑法案例分析的方法论，重点在于刑法教师向学生予以介绍(Darstellung)[4]，而不过度强调其对刑事案例分析的实践。在时间允许的范围内，针对简单的刑事案例，让学生以作业形式，适用鉴定式案例分析法，完成对案例的解析，以此熟悉各个类型的犯罪审查构造和框架。此外，在刑法总论和分论的一定阶段，可尝试出一两个复杂的大型案件，让学生花费一定时间，通过各种资料的查阅，适用鉴定式案例分析法，完成对案件的整体分析。

未来我国的刑法教科书，也应尝试融入刑事案例分析的框架和方法。从而让法学生在深入把握刑法规范的同时，能更好地了解案例分析的法则。这或许是当下比较有效的统筹兼顾方法。

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