我国共犯参与体系双层次区分制的证成研究

汪焱梁, 张学彬

(1.山东大学法学院，山东 青岛 266237; 2.东华理工大学文法学院，江西 南昌 330013)

我国共犯参与体系的模式不管在理论中，还是在实践中，均存在较大争议。对于共犯参与体系模式理解上的偏差和运用上的困惑，在一定程度上阻碍了我国司法实践对共同犯罪的准确运用，有可能导致有罪参与人被放纵或被归入单个人犯罪，也可能造成重罪轻罚或轻罪重罚。我国共犯犯罪参与体系属于单一制，还是区分制，抑或是双层次区分制，是刑法理论争议的焦点。本文立足于刑法教义学立场，适用刑法解释学原理，探究我国共犯参与体系的本质属性，以期对规范释义和实践运用有所裨益。

犯罪参与是数人犯罪的事实概括，并不属于我国刑法体系的规范表述，我国刑法中只有关于共同犯罪的规定。共同犯罪是数人犯罪中的一个部分，我国的共同犯罪仅指共同故意犯罪，且强调犯罪成立理论。而犯罪参与不仅涉及定罪，也涉及量刑，不仅包含事实描述，也包含价值评价，是涵盖多人犯罪的综合体系。为了更全面地表述我国数人犯罪模式，本文以犯罪参与体系称呼。犯罪参与体系包括共同故意犯罪、共同过失犯罪、间接正犯等两人以上共同作用于同一犯罪事实的情形。目前，我国关于犯罪参与体系归属的理论有以下几个方面。

(一)单一制犯罪参与体系

单一制犯罪参与体系将所有作用于犯罪事实的行为人均同等视为参与者，不区分以何种形式参与犯罪，也不以参与形式来确定处罚和量刑原则[1]。凡是参与犯罪并符合构成要件的参与者，都是正犯。在单一制中，正犯具有广义性，实际上就是统一犯罪人的概念。有学者根据单一制公认的五大标准，认为我国犯罪参与体系完全符合该五大特征，应当归属为单一制[2]。也有学者主张从归责角度对我国单一制犯罪参与体系进行论证[3]。具体而言，从事实归因向结果归责转变(即从因果关系向客观归责转变)的角度来看，区分制和单一制的区别不在于区分了正犯与共犯，或区分了定罪与量刑，而在于归责——究竟是在不法阶层(正犯与共犯的区分)，还是在量刑阶段(主犯与从犯的区分)，对不同形态的参与行为进行划分。区分制认为，在不法阶层就要对参与行为进行类型上的划分，而形式的单一正犯体系则认为这一划分应该放置于量刑阶段[3]。概言之，单一制在构成要件阶层，不作共犯与正犯的区分，统一为正犯，或不使用正犯这一概念；
在违法性阶层，所有犯罪人违法性等价，并适用同一法定刑；
在刑罚裁量阶段，考虑各行为的差异性再作区分评价。

(二)区分制犯罪参与体系

区分制犯罪参与体系立足于行为类型的差异，主张在构成要件阶层将犯罪参与人区分为正犯和共犯两种类型，在不法阶层区分共犯和正犯的违法性程度，并作不同评价[4]。在区分制犯罪参与体系下，正犯不仅是犯罪成立的中心，也是刑罚裁量的重心，即共犯的违法性判断与成立取决于正犯(共犯从属性)，共犯的宣告刑以正犯为标准，酌情减轻处罚。换言之，这种区分贯彻在犯罪成立和刑罚裁量2个阶段。

正犯直接实施构成要件符合性的行为，制造了法益侵害的结果或危险。共犯协助或加功正犯实现构成要件，并通过正犯的实行行为来侵犯法益，具有从属性。有学者认为，区分制具有两大优势：有利于坚持构成要件定型性，使得国民具有行为的预测可能性；
有利于合理限定共犯的处罚范围，使得刑罚资源得以妥当调控[5]。在德国及日本，在区分制犯罪参与体系下的正犯和共犯同时肩负着定罪与量刑的功能。这导致正犯和共犯的区分标准日益实质化，正犯范围逐渐扩大，相继出现扩张的正犯、间接正犯、共谋共同正犯等范畴。目前，正犯的范围不断延展，行为人亲自实施构成要件行为不再是认定正犯的唯一标准。根据传统观点，间接正犯中的幕后操纵者、共谋共同正犯、有组织犯罪中的组织者有可能成立共犯。如今，根据实质化的观点，这些行为人都构成正犯。更极端的扩张正犯论甚至直接否定正犯与共犯的区分，将共犯等同于正犯，主张凡是对构成要件实现赋予原因者，都是正犯[6]。

(三)双层次区分制犯罪参与体系

双层次区分制犯罪参与体系主张在构成要件阶层、违法性阶层(犯罪论)依据分工区分正犯和共犯，主要解决共同犯罪成立问题；
在量刑阶段(刑罚论)依照作用区分主犯、从犯、胁从犯，并给予轻重有别的宣告刑。概言之，正犯和共犯的区分是解决定罪问题，而主犯和从犯的区分是解决量刑问题。双层次具有两大优势：树立限制正犯概念的基本立场，实现教义学体系内部的逻辑顺畅；
保证定罪、量刑各自教义学功能的实效[5]。在双层次体系中，正犯与主犯、共犯与从犯并不是对应关系，教唆犯可能是主犯，正犯也可能是从犯。传统的单一制和区分制属于单层次，实际上只能解决定罪或量刑的一方，而双层次则可以解决定罪和量刑两方。有学者主张建立一套既不同于单层次区分制，也不同于单一制的共犯教义学体系，即在引入正犯概念之后，构筑双层次区分制体系，内含以正犯为中心的定罪体系和以主犯为中心的量刑体系，从而使正犯、主犯发挥各自应有的功能，摆脱单层次区分制与单一制的内在缺陷[5]。

我国刑法在共犯人的分类上同时采用了分工和作用2种不同的分类标准：(1)按照分工分类法。在构成要件层面，将共犯人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决共犯人的分工定性及关系问题，这是共犯人分类的第一层次。(2)按照作用分类法。在分工分类的基础上，按照作用分类法进一步将共犯人进行主犯、从犯的划分，并明确其处罚原则，用以解决共犯人的量刑问题，这是共犯人分类的第二层次。有学者认为，我国犯罪参与体系就是双层次[7]。也有学者认为，较之于德国、日本将犯罪参与形态与犯罪参与贡献混为一谈的区分制犯罪参与体系，以及奥地利、意大利不区分犯罪参与形态的单一制犯罪参与体系，我国的双层次犯罪参与体系是更为科学与合理的犯罪参与体系[8]。国外也有关于双层次的理论探讨，被奥地利学者奇纳甫菲尔概括为“共动的二重性”：其一，在构成要件范围，解决在多种多样的参与者中哪些行为人可罚的问题(定罪)；
其二，刑罚裁量根据参与者的不法与责任进行适当的量刑，以便实现刑罚个别化问题[9]。

双层次区分制不仅具有规范依据，也符合实际运用的惯性思维，更具有深厚的文化底蕴，应当被刑法理论和司法实践采纳和提倡。

笔者认为，我国刑法中的犯罪参与体系既不能解释为单一制，也不能单纯概括为区分制，应当归属于双层次区分制。

(一)我国犯罪参与体系不属于单一制

单一制看到了定罪与量刑功能的区隔，并未混淆二者的态度值得肯定，但其在定罪层面不区分正犯与共犯，统一使用正犯概念，或将所有犯罪参与人视为整体，统一判断，这容易导致刑法定罪功能弱化。我国刑法并不存在统一正犯概念，犯罪参与体系并非单一制，具体原因如下：

1.我国《刑法》中有教唆犯的明确设置。我国《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。教唆犯是按照分工分类法划分共同犯罪人的类型之一，属于共犯的一种。我国刑法对分工分类法持肯定态度，认为教唆犯对他人犯罪加功后，需要对自己的加功行为独立承担责任。可见，我国刑法并未把教唆犯归入正犯或犯罪参与人的范畴，而是根据教唆犯本身角色予以勘定。有学者认为，我国刑法对教唆犯及其处罚原则的规定并不能说明我国犯罪参与体系不属于单一制[2]。也有学者认为，我国刑法关于教唆犯的规定就是为了解决量刑问题[10]。实际上，教唆犯是区分制体系下典型的共犯表现，我国刑法关于教唆犯的规定并不是单纯解决量刑问题，对教唆犯的处罚仍然需要根据教唆犯在共同犯罪中的作用(即主犯或从犯地位)来判断。

教唆犯的设置是为了区分共犯与正犯，进而确定共犯处罚依据(即部分实行整体责任)，这对限制犯罪处罚范围、保障国民预测可能性以及实现法治国目标有重要作用。有学者认为我国《刑法》第29条第2款的规定体现了共犯独立性立场，而区分制采取共犯从属性立场，因此，认为我国犯罪参与体系属于单一制[11]。笔者认为，我国《刑法》第29条第2款的规定并不体现共犯独立性的立场。被教唆者没有犯被教唆罪，可能是被教唆者没有着手实施犯罪，也可能是没有完成犯罪(既遂)。该条规定表明教唆犯的处罚与被教唆者(即正犯)直接相关，当被教唆者犯被教唆罪时，对教唆犯正常处罚；
当被教唆者未犯被教唆罪时，对教唆犯从宽处罚，这体现了共犯从属性的旨趣，且教唆犯和被教唆者这种区分本身就蕴含正犯与共犯的区分。实际上，区分制体系并不与共犯独立性排斥，共犯独立性的立论基础是犯罪的征表说，共犯的行为属于一种独立的实行行为，具有独立的社会侵害性[12]。可见，共犯独立性主张也是区分制内部的一种观点，不能仅以共犯独立性来区分单一制和区分制。

2.我国司法实践中广泛认可间接正犯。间接正犯是与直接正犯相对应的概念。直接正犯指直接实施刑法规定的犯罪，而间接正犯指利用不构成犯罪或不发生共犯关系的第三人的行为去实行犯罪。间接正犯虽然没有直接实施犯罪，甚至没有出现在犯罪现场，但其以强制、欺骗等手段支配着整个犯罪过程，因此是正犯。间接正犯是幕后操纵者，如果我国采取的是单一制，对间接正犯直接认定为犯罪参与人即可，完全没有必要将其认定为正犯。无论被利用者是否有认识或是否有责任能力，利用者或教唆者都需要单独对自己的行为负责。易言之，在单一制体系内，间接正犯属于多余概念，间接正犯和单一制应当属于互斥关系。由此，大多主张单一制的学者对间接正犯都持否定态度[13]。

我国司法实践广泛运用间接正犯概念。例子一：甲见公交车上丙的钱包掉在地上，遂对不相识的乙说：“这是我的钱包，麻烦您捡给我。”乙于是将丙的钱包捡起来交给甲。若肯定间接正犯理论，则甲就是盗窃罪的间接正犯；
若采用单一制理论而否定间接正犯，则对甲缺乏处罚依据，在构成要件范围内也无法评价乙的行为性质。可见，在单一制体系内，由于不区分正犯和共犯，便难以对行为进行全面评价。

3.我国刑法实际有帮助犯的设置。虽然我国刑法总则没有直接规定帮助犯的概念，但可以从刑法分则中解读出帮助犯的客观存在。实际上，我国刑法分则都是以单独正犯形式规定犯罪构成要件，刑法分则并不会直接规定任何犯罪的帮助行为或教唆行为。如我国《刑法》第232条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑；
情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。这一条文完全是关于故意杀人罪单独正犯的规定。单一制否认刑法总则关于共犯和正犯的区分，更是否认帮助犯的存在，而刑法分则并未规定帮助杀人和教唆杀人应当如何处罚。因此，若完全依照单一制观点，则帮助杀人行为就没有处罚依据，实践中对于帮助犯的处罚将违背罪刑法定原则。

我国刑法分则存在将部分犯罪的帮助犯规定为独立犯罪的情形，如我国《刑法》第120条帮助恐怖活动罪，第307条帮助毁灭、伪造证据罪，第287条帮助信息网络犯罪活动罪等。在区分制体系下，即使刑法没有将这些犯罪独立成罪，该类犯罪也可按被帮助犯罪的帮助犯进行处罚。刑法之所以将其独立或正犯化，就是为其设置独立的法定刑，以实现罪刑均衡。但帮助行为正犯化可能产生刑法总论虚置与现象立法等弊端[14]，还可能影响刑法总则教义学理论对刑法典的原则性指引，导致刑法成为一个不成体系的、涣散的法条集合体，进而影响司法实践[5]。不论帮助行为正犯化现象是否合理，其从侧面论证我国刑法分则并非采取单一制。若采取单一制体例，则刑法分则中的每一个罪名都会规定帮助犯罪，不可能仅对部分犯罪规定帮助性罪名。此外，刑法分则将帮助行为正犯化，表明除了处罚被帮助的正犯外，刑法也以独立罪名形式承认帮助犯的存在。因此，我国教唆犯规定在刑法总则，正犯规定在分则，帮助犯可以从刑法分则中提炼。易言之，从犯罪论角度来看，我国刑法规范采取的是正犯共犯区分制。

4.单一制说的有关论点难以成立。有学者认为，既然我国刑法不区分犯罪参与形式，更未对不同的参与形式配置轻重有别的刑罚幅度，那么，我国采用的只能是统一正犯体系[15]。在我国，对各个共同犯罪人也都是适用相同的法定刑来量刑，不存在共犯与正犯适用不同法定刑的问题，也不存在以正犯的法定刑作为处刑基准，对共犯予以从轻或减轻处罚的规定[2]。笔者认为，我国刑法并非不区分犯罪参与形式，总则已经规定了教唆犯，分则也体现了间接正犯和帮助犯的客观存在。实际上，我国刑法对教唆犯、主犯、从犯和胁从犯设置了不同的量刑规则，正犯和共犯根据各自作用与个案情形被评价为主犯或从犯进而适用不同的法定刑。可见，我国刑法对不同的犯罪参与者根据其不同作用配置轻重有别的刑罚。我国刑法总则有教唆犯的规定，刑法分则有帮助行为正犯化的规定，司法实践中有间接正犯的运用，足以说明我国刑法是重视犯罪参与形式的。另外，我国刑法分则设置的法定刑都是对单一正犯的配置，而其他犯罪参与人适用的刑罚都以刑法分则为基准，这都不是单一制的特点。

(二)我国犯罪参与体系不属于单层次区分制

单层次区分制在不法层面以分工为标准区分正犯与共犯，以此作为划定处罚范围的基准，这点值得肯定，但有功能混乱之嫌。详言之，正犯不仅是定罪的中心，也是量刑的中心，共犯的法定刑以正犯的刑罚为基准，对共犯比照正犯从轻或减轻处罚[11]。无论是单一制，还是单层次区分制，实际上都是单层次犯罪参与体系，两者共同的弊端是无法协调犯罪参与体系的定罪和量刑机能。单一制往往重视量刑而无法妥善处理各参与人个别化的定罪问题，由此便出现主犯正犯化现象。单层次区分制有强大的个别化评价功能，但忽视量刑机能，由此便出现正犯主犯化、共犯从犯化现象，即共犯与正犯既承担定罪功能，又肩负量刑功能，从而导致逻辑混乱。

正犯并不能等同于主犯，共犯也不全同于从犯。例子二：成年人甲教唆未成年人乙(15周岁)强奸女童丙，乙不情愿，甲便威胁乙若不从便暴露其考试作弊的丑事，乙于是强奸丙，甲就在旁边观看。如果按照单层次区分制观点，乙作为正犯按照刑法分则规定的刑罚处罚，甲作为教唆犯即共犯比照正犯处罚或比照正犯从宽处罚。德国刑法第26条便规定，教唆他人故意犯罪，对教唆犯的处罚与正犯相同。但就本案来看，教唆犯甲的罪责明显比被教唆者乙重，但却被判处相同或较轻的刑罚，显然难以被人接受。例子三：普通盗窃犯A一直想偷点钱来花但苦于没有门路，B将自己掌管的银行钱库钥匙交于A，并为A规划路线，最终A盗窃银行成功。在例子三中，A属于正犯，按照盗窃罪处罚。B属于帮助犯，若采用区分制，如德国刑法第27条第2款规定对帮助犯参照正犯处罚并减轻刑罚，日本刑法第62条规定帮助犯是从犯，第3条规定对从犯的刑罚按照正犯的刑罚予以减轻，则在不法程度上正犯最重，教唆犯居次，帮助犯最轻。概言之，在区分制下，对A的处罚必然重于B，但这样的结论显然难以被人接受。于是，在实施区分制的国家，其刑法理论便调整正犯与共犯的区分标准，将例子二和例子三中的甲与B的行为解释为正犯。如日本为了弥补处罚漏洞，在司法实践中创造出“共谋共同正犯”：两人以上共谋实行某一犯罪行为，虽只有一部分人基于共同的犯罪故意去实施了犯罪，但没有实施实行行为的共谋人也构成共谋之罪的共同正犯。此时，实施实行行为者和未实施实行行为者均构成共同正犯，直接实施者为直接正犯，未实施者为共谋共同正犯，也可以将共谋理解为拟制实行行为。再如，德国联邦最高法院创造了“正犯后的正犯”，即在案件中起操控作用，本人并未实施实行行为的参与者也是正犯。可见，正犯的概念不断趋于实质化，延伸出许多非典型的正犯。对于附加的共同正犯以及择一的共同正犯，实行行为不再是正犯的唯一认定标准，这导致正犯概念走向扩大化，任何对实现构成要件提供条件作用的都是正犯，使得正犯与共犯的区分标准逐渐模糊，正犯不再单纯是实现构成要件的实行犯。究其原因，在实行单层次区分制国家，试图让正犯(实行犯)承担量刑功能，这违背了正犯本身所具备的功能属性，使得正犯主犯化和共犯从犯化。

应当注意，我国共同犯罪体系中承担量刑功能的并不是正犯或共犯，而是主犯、从犯和胁从犯，即使是对于教唆犯的处罚，也是按照其在共同犯罪中的作用量定，这与德日单层次区分制中正犯、共犯既承担定罪功能又肩负量刑功能有本质区别。

犯罪参与体系主要解决2个问题：在所有参与犯罪人或对犯罪进行赋予条件的人中，哪些人应当或需要被刑罚处罚(即解决处罚范围问题，亦即定罪问题)；
应当或需要判处刑罚的人，其刑罚轻重程度如何(即刑罚个别化问题，亦即量刑问题)。显然，单一制和单层次区分制都没有妥善处理这些问题。单一制未能准确划定处罚范围，对于量刑个别化也乏善可陈；
单层次区分制虽然可以解决定罪和处罚范围问题，但无暇兼顾量刑功能。我国的刑法规范实际上体现了双层次区分制犯罪参与体系的内涵：(1)第一层次(犯罪论)。将犯罪参与人划分为实行犯(包含组织犯)、教唆犯和帮助犯。实施刑法分则构成要件的行为人是实行犯(正犯)，对正犯行为起加功作用的是共犯(包括教唆犯和帮助犯)，这充分揭示了各共同犯罪人在共同犯罪中的分工。根据部分行为全体责任的原则，所有犯罪参与人(仅限于正犯和共犯)对正犯侵害法益行为承担刑事责任。(2)第二层次(量刑论)。将第一层次认定的正犯、帮助犯和教唆犯根据各自在共同犯罪中的作用确定为主犯、从犯亦或胁从犯，进而适用刑法分则规定的法定刑和刑法总则规定的量刑规则，合理确定各犯罪人的刑罚。综合2个层次的结论，正犯和主犯、共犯和从犯并非一一对应，不能根据分工的结论就直接确定刑罚轻重。概言之，在双层次区分制犯罪参与体系中，以正犯为中心构建犯罪论体系，以主犯为中心构建刑罚论体系。若以参与形式的不同来确定量刑轻重，并不能全面实现量刑均衡，反而会造成轻重失衡的结果。

(一)定罪层面：以“正犯、共犯”区分制为构建基石

1.我国刑法分则各罪构成要件是以单独正犯形式配置。如我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪，就设置了构成要件与法定刑。但有学者认为，杀人行为包含教唆杀人与帮助杀人行为，实施教唆或帮助杀人者，也是实施犯罪构成要件的行为人[16]。笔者认为这种观点值得商榷。具体原因如下：(1)若刑法分则构成要件中包含共犯行为，则刑法总则完全没有必要单独规定教唆犯。刑法总则关于教唆犯的规定并不是作为量刑情节，对教唆犯的处罚仍然需要按照其所起的作用量定。显然，刑法总则关于教唆犯的规定是作为教唆犯的处罚依据。若没有《刑法》第29条的规定，则无法处罚教唆行为。(2)若刑法分则构成要件包含共犯行为，则刑法分则就完全没有必要再单独规定帮助类犯罪。我国《刑法》第120条规定的帮助恐怖活动罪，第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第287条规定的帮助信息网络犯罪活动罪，第358条规定的协助组织卖淫罪，都是将帮助行为类型化为正犯行为。从刑法分则条文的规范中并不能解读出共犯行为性质。如组织卖淫仅包含直接组织者不能包含协助者，杀人行为仅包含直接杀人不能包含教唆和帮助者；
否则，将违背罪刑法定原则。(3)若认为刑法分则条文包含共犯行为，必将扩大处罚范围。例子四：甲因为抑郁症一直想要自杀，乙明知甲有强烈的自杀倾向，仍为其提供工具，导致其自杀身亡。若认为我国《刑法》第232条规定的故意杀人行为包含帮助行为，则必然会出现一种结果：乙被认为杀人行为者并被追究刑事责任。这样的结果很难被人接受。在区分制体系下，作为正犯的甲杀害自己并不具有违法性，作为附属性的“共犯”乙就更不具有违法性。既然自杀行为本身不是犯罪，就不应将参与自杀行为理解为杀人行为，也不应理解为刑法总论上的自杀共犯。(4)承认刑法分则构成要件包含共犯行为，将导致构成要件丧失定型性。构成要件是不法的类型化，行为人一旦满足构成要件,就造成了法益的侵害。共同犯罪论的任务就是在对法益侵害结果加功的参与人中确定责任承担者。构成要件具有处罚范围限制功能，而构成要件扩张说不区分各行为性质之间的差异，认为各行为人只要参与了犯罪，就是犯罪行为人，主张对每个参与者都和单个人犯罪一样来认定其是否构成犯罪以及构成何种犯罪[2]。按照构成要件扩张说，一般的中立帮助行为会被解释为犯罪，教唆未遂和帮助未遂也会独立构成犯罪，从而导致处罚范围无限扩大。有学者认为，单一正犯体系并不是不重视行为人类型化区分，只是将这种分工转移到量刑阶段[17]。实际上，在定罪阶段区分正犯、共犯，可以限定处罚范围。在量刑阶段，主犯和从犯的区分是以作用为标准，已经不再具备限定性功能。因而，不能将定罪阶段的任务拖延至量刑阶段；
否则，便会顾此失彼。概言之，刑法分则规定的构成要件仅包含正犯行为，不能等价于主犯行为。

2.我国刑法总则存在共犯的规定。我国《刑法》总则第29条是关于教唆犯的规定。有学者认为该规定不能证明我国存在区分制体系，因为我国没有与教唆犯相对应的正犯概念，我国教唆犯与定罪问题没有关联，视教唆犯为一种法定的量刑情节主要是为了解决量刑问题[2]。这种观点实际上是对我国教唆犯规定的误解。我国教唆犯并不能直接从重或从宽处罚，而是按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。我国刑法将犯罪人划分为主犯、从犯与胁从犯，对教唆犯的处罚需要先将其归入主犯、从犯或胁从犯之后才能进行量定。教唆未成年人犯罪从重处罚，并非是因为教唆犯而从重处罚，而是因为被教唆的对象是未成年人。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。这也不是教唆犯的直接处罚原则，而是关于未遂犯的处罚原则。

可见，刑法总则规定的教唆犯并非独立的量刑情节，可以依次归为作用量刑、对象特殊和未遂犯等。若教唆犯是独立的量刑情节，刑法应当直接规定“教唆他人犯罪的从重处罚”。显然，我国刑法并没有这一规定。

3.帮助犯的内容可以从我国刑法规范中提炼得出。我国刑法总则虽然没有直接规定“帮助犯”一词，但不能认为我国刑法理论和司法实践就不能适用帮助犯。实际上，可以对刑法分则的规定进行体系解释，进而得出帮助犯的内涵。我国《刑法》第120条规定的帮助恐怖活动罪，第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第287条规定的帮助信息网络犯罪活动罪，第358条规定的协助组织卖淫罪，都是帮助行为正犯化现象。有学者认为，不论是从合法权限的角度，还是从理论解读的角度,司法解释中的帮助行为正犯化都应予以否定[18]。笔者不赞同。帮助行为正犯化已经成为刑法的实然规定，本文不评价帮助行为正犯化的优劣，只想说明帮助行为正犯化恰恰可以证明我国存在帮助犯的规定。即使没有上述正犯化的规定，以上帮助行为也是可以作为犯罪论处的，即根据具体犯罪的帮助犯和从犯进行定罪和量刑。帮助行为被正犯化后便有独立的法定刑，可独立成罪。此外，司法审判实践存在大量帮助犯的运用，帮助犯已经成为法官在裁判文书中的惯用术语。

4.我国刑法中的狭义共犯只有定罪功能。刑法分则规定的正犯有直接的法定刑，这也是对其他参与人量定刑罚的标准。但宣告刑的确定需要参考各犯罪参与人在共同犯罪中的作用。易言之，刑法以正犯为参照物规定法定刑，但不能认为正犯在共同犯罪中处罚必然最重，共犯在共同犯罪中处罚必然最轻。各参与人刑罚轻重情况，需要进入第二层次评价才能确定。

(二)量刑层面：以“主犯、从犯、胁从犯”区分制为量定标准

主犯、从犯与胁从犯是我国刑法明文规定的犯罪参与人，刑法总则作出这样的设定就是为了解决共同参与人之间量刑区分问题。正犯和共犯只解决定罪问题，不能解决量刑个别化问题。在实行单层次区分制国家，刑法分则没有对共犯和正犯设置不同的法定刑，最终落实到各参与人的宣告刑由责任刑和预防刑2个部分组成[19]。因此，宣告刑的确定需要考察行为人在共同犯罪中的作用和地位，此时与行为人所承担的分工已经没有多大关联。总之，在犯罪论阶段，关注正犯和共犯的区分以确定犯罪处罚依据；
在刑罚论阶段，考察各行为人主次地位以量定宣告刑。从犯罪论到刑罚论的双层次、位阶式的认定思路符合刑法教义学的基本立场和逻辑惯性。而通过正犯与共犯的区分就直接确定刑罚的做法，存在误区。

1.正犯不一定就是主犯。正犯是实施刑法分则构成要件的行为人，而此人完全可能是从犯或胁从犯。例子五：甲劫持乙、丙二人，并强迫乙强暴丙。事后，甲胁迫乙勒死丙，并拍照试图敲诈乙。在例子五中，对于强奸杀人行为而言，乙显然是正犯，而甲是共犯，但乙的行为是在受到他人暴力强制的情况下做出的，并非出自个人意愿，其已经丧失意志自由。此时，若对正犯的处罚重于共犯，显然不够合理。而不合理的处理结论的产生是因为混淆了正犯与共犯的基本功能，从而导致扩张正犯的产生。如果按照双层次区分制来处理，其逻辑思路为：第一层(犯罪论)，乙是强奸杀人行为的正犯，而甲是教唆犯；
第二层(量刑论)，甲是主犯，乙是胁从犯，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚。由此，方能做到定罪准确和量刑适当。

2.教唆犯可能是主犯、从犯或胁从犯。刑法规定教唆犯要按照其在共同犯罪中的作用处罚，即教唆犯既可能是主犯、从犯或胁从犯。(1)教唆犯有可能是主犯。例子六：M教唆N(13岁)去盗窃邻居家中的存款，N不愿意，M便威胁N，最终N盗窃完毕并将钱款交给M。若按照单一制处理，N未成年不构成犯罪，M未实施盗窃行为，似乎缺乏处罚依据，于是试图将刑法分则规定的盗窃行为解释为包含教唆盗窃行为，但这又会导致构成要件丧失定型性。若按照单层次区分制处理，M与N构成共同犯罪，其中N是正犯但由于具有责任阻却事由便不构成犯罪，M是教唆犯并以教唆犯量刑(可能轻于正犯)。如此，无法对例子六中的行为进行全面评价。若按照双层次区分制来分析，各种问题便迎刃而解：第一层(犯罪论)，M是共犯(教唆犯)，N是正犯(但有责任阻却事由)；
第二层(量刑论)，M是主犯，N是从犯，但具备责任阻却事由不予处罚。如果N是成年人则应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。(2)教唆犯有可能是从犯。例子七：C告诉同乡 D缺钱的话可以去工地偷电缆倒卖赚钱，D后来在缺钱的情况下想起C的说法便盗窃成功。在例子七中，C是普通的教唆犯，未起到关键作用和主要作用，应认定为从犯，给予从宽处罚；
D是盗窃的实行犯，是本案法益侵害的关键作用者，应认定为主犯。(3)教唆犯有可能是胁从犯。教唆犯是犯意肇起者，是促使正犯产生犯罪意图的根源，通常教唆犯不属于胁从犯。但在特殊情况下，教唆犯也可能是胁从犯，这往往发生在间接教唆的情况下。例子八：E以告发F养小三和受贿的事实威胁F去砍自己的仇人H，F自己不能去做便让自己的司机G去砍伤了H。在例子八中，E是间接教唆犯，也是主犯；
F是教唆犯，也是胁从犯，应当按照其犯罪情节减轻处罚或免除处罚；
G是正犯也是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。可见，只有按照双层次区分制的处理路径，才能对各行为人进行全面评价和妥善量刑。

3.帮助犯不一定就是从犯。对帮助犯的处罚，刑法虽无明文规定，但同样应按其在共同犯罪中所起作用的大小，分别按照主犯或从犯来处罚[20]。在此基础上，可以根据作用大小考虑将帮助犯区分为主要帮助犯和次要帮助犯。在双层次区分制犯罪参与体系下，同一分类中的共犯类型是互不兼容的。也就是说，不能将同一行为人既认定为正犯，又认定为帮助犯。同样的，也不能将同一行为人既区隔为主犯，又划分为从犯。当然，在不同评价层面上，可能存在互相交叉的情况[21]。对于大多数案件，帮助犯都是起辅助作用，应当归属为从犯，并从宽处罚。但在例子三中，B对法益的侵害起到关键作用，应当认定为主要帮助犯。即在构成要件角度上来看，B属于帮助犯，而在作用角度上来看，B应当属于主犯，在量刑方面比照正犯从重量定。在双层次区分制共犯参与体系的理论指导下，只要帮助犯的帮助行为对共同犯罪的完成确实发挥了主要作用，或提供了重要原因力，则应当肯定主犯的成立[7]。

综上可知，正犯与共犯只能承担定罪和划定处罚范围的功能，不能承担量刑功能。主犯、从犯和胁从犯不能肩负定罪功能，只能承担确定量刑程度和刑罚个别化功能，不能将二者功能混淆。否则，便会陷入逻辑不能自洽的困境。

相较于德国、日本的单层次区分制，以及意大利的单一制，我国双层次区分制具有独特的优势，能够克服单一制和区分制的诸多不足和缺陷。在我国双层次区分制中，参与人类型仅承担定性功能，主犯和从犯承担量刑功能，这就使得正犯的功能单一化，从而维护了实行行为在正犯与共犯区分中的定型性。双层次区分制犯罪参与体系能够维持构成要件定型性，也能妥当解决共犯人的量刑问题[22]。构建我国双层次区分制犯罪参与体系，对我国刑事立法、刑法理论及司法实践都有深远、积极的意义。

(一)立法影响：扭转帮助行为正犯化的趋势

近年来，刑法修正案中出现了大量帮助行为正犯化的立法现象，即将刑法分则某一构成要件的帮助行为设立为独立的罪名，使原本的帮助行为转为特定犯罪的实行行为[23]。有学者认为，帮助行为正犯化存在诸多弊端：总则对分则的原则引导缺位，导致刑法不成体系并处于涣散和不稳定状态；
条文内容交叉、重叠，甚至相互抵触，令司法者无法适从；
学术资源大量浪费，研究难以开展[5]。本文认为，帮助行为在原正犯罪名之下也能做到妥善定罪和量刑，单独设罪确实存在浪费立法资源之嫌。如协助组织卖淫罪属于组织卖淫罪的帮助行为，若刑法删除协助组织卖淫罪条款，对于组织卖淫协助者也可以按照组织卖淫罪的帮助犯定罪，并按照其在共同犯罪的作用分别以主犯、从犯或胁从犯量刑。之所以进行帮助行为正犯化立法，就是为了让帮助犯具备不同于在正犯罪名之下的法定刑，并让帮助犯有比在原正犯罪名下从重(或加重)处罚的可能性。这种立法思路的根源是没有认清双层次区分制的逻辑。在双层次区分制体系下，协助组织卖淫者在第一层属于帮助犯，在第二层既可能属于从犯、胁从犯，也有可能属于主犯，完全具有比正犯量刑更重的可能性，没有必要进行单独立法并设立新的法定刑。刑法立法和司法解释不断将帮助行为拟制为实行行为，这是强行扩张正犯概念，使正犯概念不断侵占共犯领域，使得构成要件丧失类型化和定型性机能，实为削足适履之举。如果充分贯彻双层次区分制犯罪参与体系，以正犯、共犯为中心构建共同犯罪犯罪论，以主犯、从犯为重心构建共同犯罪量刑论，以位阶式思维贯彻从犯罪到量刑的逻辑顺序，帮助犯完全具备以主犯量刑的可能，不独立设罪并不会造成量刑失衡。

(二)理论价值：避免正犯概念扩张化的趋势

正犯与共犯的区分标准经历了历史的变迁。起初在德国，以主观理论(按照目的、意识和动机)区分正犯与共犯，认定结果具有恣意性。随后产生形式客观说，即直接实施构成要件行为者为正犯，加功者为共犯[24]。其后，为解决量刑上的漏洞，德国及日本刑法不断扩张正犯范围。德国产生了“行为支配理论”，认为正犯是控制犯罪并导致犯罪实现的行为人，共犯虽然具有一定影响但不具有决定性[25]。日本形成重要作用说，认为对犯罪实现起到重要作用者为正犯，否则为共犯[26]。这种正犯扩大化及实质化趋势的根源在于正犯主犯化，即把正犯当作主犯对待，使其具备量刑功能。由此，正犯后正犯和共谋共同正犯相继产生。正犯概念扩张化的趋势导致正犯与共犯的区分标准在个案中变得模糊不清、难以确定。

看清单层次的弊端，有助于认知我国双层次区分制犯罪参与体系的合理内核及思维路径。在第一层次，应当坚持正犯与共犯区分的模式，以实行行为说为标准区分正犯与共犯。以故意杀人罪为例，只有着手实施杀人行为者才是正犯，而帮助杀人和教唆杀人在类型性上与实施杀人存在显著区别，不应将其解释为同一类型行为，这种理解符合日常惯例和国民认知。我国刑法中正犯与共犯并不承担量刑功能，完全没有必要模仿德日刑法将正犯概念扩大的做法；
否则，将导致第二层主犯与从犯的设置变得毫无必要，这不符合刑法规范要求。因此，坚持双层次区分制，可以让共犯与正犯的区分标准更加客观、稳定，从而避免正犯侵蚀共犯范围及正犯主犯化倾向。以实行行为说为标准认定正犯，能够保证构成要件定型性，避免处罚范围扩大化和恣意性。正犯行为处罚依据在于刑法分则构成要件，共犯行为处罚依据在于总则对共犯的规定，因此，保持刑法总则与分则在内容与体系上的协调一致，能更好地贯彻“违法连带、责任个别”原则及“一人行为，全体责任”原则。

(三)司法意义：促进定罪和量刑功能专项化

双层次区分制犯罪参与体系能更妥当地处理定罪和量刑问题。第一层次只解决定罪问题，划定犯罪处罚范围。正犯与共犯只解决违法性的有无，不能衡量违法性轻重。正犯是刑法分则规定的构成要件行为实施者，共犯则依据刑法总则规定裁量处罚。第一层次为犯罪参与人寻找处罚依据，是正犯与共犯区分的固有功能。确定正犯与共犯之后，便进入第二层次：确定正犯、共犯是主犯、从犯还是胁从犯，再为其量定轻重有别的宣告刑(主犯与从犯只是责任刑要素，并不涉及预防刑)。即使是共同正犯，也不能说明双方都是主犯。例子九：J想要偷供电部门的电线杆，但以一己之力无法扛走，便邀请好友K帮忙，K不愿意参与，J便威胁若不帮忙便泄露K与邻居妇女通奸的丑事，K无奈答应一同完成盗窃。在例子九中，在第一层次，J和K都实施了构成要件行为，都属于正犯。在第二层次，J是主谋，应当是主犯；
K是被胁迫参与，应当属于从犯或胁从犯。法官在裁量刑罚时，J的宣告刑必然重于K。当然，若在第一层次中已确定不是共同犯罪的，则应当退出犯罪参与评价体系，更没有进入第二层次评价的必要性。例子十：张三想要杀李四，王二也想杀李四，双方在未商量的情况下同时举枪射击李四，最终张三杀死李四。由于张三和王二没有共同故意，在第一层次评价中就直接结束，按照各自犯罪决定。其中，张三是犯罪既遂，王二是犯罪未遂。概言之，在双层次区分制下，无论行为人是何种形态的参与人(完成第一层评价后)，最终都需要在第二层次依据各自不同作用量定宣告刑。在共同犯罪中将定罪与量刑分开评价，符合法官审判思维，有助于其在司法实践中科学确定犯罪和准确宣告刑罚。

此外，双层次区分制犯罪参与体系还有助于合理解决借助间接正犯处理的问题。为填补处罚漏洞，德国及日本提出了间接正犯概念。间接正犯在我国虽无成文规定，却获得理论与实践的广泛认可[27]。犯罪参与体系的归属从根本上决定对犯罪参与类型(包括间接正犯)的刑法评价与刑法态度[8]。间接正犯的提出受犯罪支配理论的影响，并有不断泛化的趋势。这使得正犯与共犯的界限日渐模糊,实际上已经动摇区分制体系[28]。本文认为，我国双层次区分制可以解决许多借助间接正犯处理的问题。(1)利用无刑事责任能力人的情形。例子十一：甲想要盗窃，便让其5岁的儿子乙趁超市服务员不注意时偷走超市柜台内的苹果手机。在该例中，甲与乙构成共同犯罪(只是乙在责任阶层阻却责任)。在犯罪论层次，甲是教唆犯，乙是实行犯(阻却责任)。在量刑论层次，甲是主犯，乙是从犯(阻却责任)。最终，对甲以主犯量刑，对乙不能追究刑事责任。(2)被利用者缺乏故意的情形。例子十二：甲乙一起打猎，甲明知前方草丛内是自己仇人丙，骗乙为野猪，导致丙死亡。在该例中，甲与乙在不法阶层是共同犯罪。在责任阶层，甲有故意，属于故意杀人行为的教唆犯，乙若有过失则有责，若无过失则阻责。在量刑论层次，甲以主犯量刑，乙若有责则属于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。(3)利用他人没有特定目的的情形。例子十三：甲以牟利为目的，利用没有牟利目的的海关检查员乙传播淫秽物品。在该例中，甲乙在不法阶层属于共同犯罪毫无疑问。在责任层面，甲构成传播淫秽物品牟利罪，乙构成传播淫秽物品罪，两罪客观要件相同但主观目的不同。在犯罪论层面，甲是教唆犯，乙是实行犯。在量刑论层面，甲是主犯，乙是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。(4)利用他人没有正犯身份的情形。例子十四：甲是国家工作人员，指使知情妻子乙(普通人)收受贿赂。在该例中，甲乙是夫妻，存在相互通谋的情形。表面上，似乎乙在实施受贿罪构成要件行为，实则不然。受贿罪构成要件行为是受贿行为，表示的是一种占有转移状态，行贿人将贿赂交予乙，实际上是转移占有于甲，乙只是代为领取。不能将代为领取解释为受贿实行行为，最终的受贿行为仍然是甲的占有行为。即使是夫妻共同占有，也只有甲的占有才是受贿行为。因此，在犯罪论层次，甲乙属于共同犯罪，其中甲是正犯(实行犯)，乙是帮助犯；
在量刑论层次，甲是主犯，乙是从犯。(5)利用具有轻罪故意的情形。例子十五：甲骗乙说丙欠钱不还，便一起扣押了丙，甲趁乙不注意打电话给丙家属勒索钱财。在该例中，甲乙在不法层面构成共同犯罪，其中甲是正犯(绑架罪)，乙也是正犯(非法拘禁罪)。在量刑论层面，甲是主犯，乙是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。(6)利用他人合法行为、利用被害人行为的情形。例子十六：甲想杀乙，诱导乙对丙进行不法侵害，丙正当防卫杀害乙。在该例中，甲乙对丙的侵害构成共同犯罪，甲是教唆犯，乙是实行犯，至于孰主孰从还要看各自作用予以确定。至于甲是否需要对乙的死亡结果负责，本文认为没有必要，杀乙只是甲的主观动机，其客观行为只是教唆乙伤害丙。作为一个成年人，乙应当预见自己行为会有被他人防卫的风险，仍然自陷风险，则应当承担责任，而甲和丙都不需要对其死亡结果负责，因此，甲只需要对乙不法侵害丙的行为承担刑事责任。

综上，在双层次区分制犯罪参与体系下，关于间接正犯的诸多问题都可以在体系内被解决。上述案例通过不法共犯论可以实现归责准确,通过双层次判断亦可实现量刑均衡。

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