如何让人民群众在每一个执法决定中都感受到公平正义——功能主义行政执法的内在逻辑与风险控制
时间：2023-02-20 11:25:07 来源：千叶帆 本文已影响人
刘 翀
（中共芜湖市委党校，安徽 芜湖 241000）
习近平法治思想强调要努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义［1］。行政执法决定面广量多，与普通群众关系最为直接紧密，因而让人民群众感受到执法决定中的公平正义极其重要。现代的行政执法都是在复杂的社会背景下展开的，普遍受到法律功能主义的影响甚至支配。法律功能主义的出现是为了回应现代规制国家所承担的多样且复杂的导控任务的需要，它要求对法律作工具化的处理，使之能在相当大程度上服务各种政策性要求。与法律功能主义范式相因应的功能主义行政执法进路有合理性，但功能主义的执法对目的、目标、政策、后果、立场等的强调，很容易将法律彻底工具化，从而导致权利被虚化，规范被悬置，法治价值被消解等问题的产生。从执法实践来看，功能主义的执法在实践中制造了一些颇有争议的案例，其中部分案件执法结果的社会可接受程度较低，有些还引起了不小的网络舆情风波。为了让人民群众在每一个执法决定中都能感受到公平正义，有必要对功能主义的执法进路进行恰当的反思，并对其中可能存在的风险进行有效的防范和化解。
功能主义执法进路的出现大致遵循了这样一种内在的逻辑，即社会的复杂化发展，特别是现代风险社会的到来使得政府承担的导控任务变得严峻复杂，法律需要以一种实质化、工具化的功能主义姿态来回应现实社会的变迁和满足政府导控任务的需要，法律中的许多权利在这一过程中被相对化，从而为各类系统功能迫令的进入提供了后门。在这一进程中，法律的功能化发展及由此所导致的权利的相对化是理解功能主义执法进路的两个关键方面。
法律以规范的形式表达社会生活条件，规范的背后则是更深层次的价值判断。在传统的形式法理论中，法律是一个封闭自足的体系，手段与目的、规范与价值都是融为一体的。一方面，法律作为一个封闭的体系，与伦理道德及政治生活等的要求是相对隔绝的，法律体系融会贯通且涓滴不漏，正确答案经由演绎推理而来，无须假于外在的因素。另一方面，形式法在功能上是自足的，其自发的运作一定能够实现背后的价值诉求，例如预测行为、稳定预期、保障自由、限制权力等等［2］。这种形式主义的法治在欧陆以“概念法学”为代表，在美国则源于“普通法的形式主义化”发展。由于形式法视法律为科学，法律问题像科学问题一样总有确定的答案，且答案可在形式法体系内经由逻辑推演而获得，因此法律只具有弱的工具性，法律从总体上呈现出高度自治性的特征，在适用中强调的则是“严格规则主义”，其功能主义色彩不明显。德国著名学者韦伯就曾这样描述形式法治之下的司法过程：“就像是个法的自动贩卖机，人们从上头丢入事实加上费用，他自下头吐出判决及其理由。”［3］韦伯的这个比喻虽然针对的是司法，但形式法体系下的执法活动也大致如此。
但形式法所预设的那幅自由竞争、公私二分的理想社会图景在晚近以来渐趋幻灭，社会的日益复杂化发展使得形式法的“科学体系”左支右绌漏洞百出。为了应对越来越严峻复杂的社会导控任务，形式法遂朝着实质化方向发展。“实质化的法对法律采取工具主义态度，视法律为在具体情境之下达致特定政策与目标及落实国家价值偏好之手段。”［4］为此，现代法从形式到内容都出现了许多新变化。例如法律在相当大程度上是开放的，即法律不再被当成一个自足封闭的体系，法律外的因素通过对目的与后果等的考虑源源不断地进入到法律之中，规则经常据此被重新解释，曾经明确的规则可能会受到目的或后果等的挤压而变形甚至面目全非。再如法律中的一般条款和不确定概念与日俱增。一方面，这些抽象条款和不确定概念使得法律得以应付变动不居乃至出人意料的情境；
另一方面，实质性的价值判断很容易借助于这些一般条款和抽象概念的适用而得到满足。法律适用的过程也因此充满了功能主义考量，而当这种功能主义被推向极端，法律的适用就有可能会出现只有立场而毫不顾及手段是否恰当或只有价值判断而完全无视规范是否被遵守之类的现象。
法律的功能化发展反映到现代法对权利的保护上。在形式法所投射的那个社会结构中，权利主要涉及的是个人与政府间关系，在性质上带有明显的防御性色彩。之后，国家机器的任务由最初的形式法治下的秩序维持转换到实质法治下对社会补偿的公正分配再到集体性危险情况的应对，在这一变迁过程中，权利的性质也逐渐发生了变化，权利不再是不可克减的，其行使日益受到竞争性价值判断的限制。功能主义的论据也因此被释放出来并在与权利的竞争中不断地开疆拓土，迫其签订城下之盟。这些功能主义的论据包括国家安全、秩序保障、公共利益、集体福利、经济效率、政府权威、行政的权宜与便利乃至大众情感的抚慰和舆情的平息等等。它们或者作为目的性因素，或者作为结果性考虑进入个案的法律适用，情境化地影响着对权利及相关法律规定的诠释。许多行政执法案件的背后正是这样一种功能主义的执法进路在发挥着支配性的作用。
而与司法相较而言，行政执法领域的功能主义进路又表现得更为突出，这与以下几个方面的原因密切相关。第一，在我国，绝大多数的法律、法规和规章都是由行政机关来负责实施的；
第二，行政权力更可能会逾法而行甚至脱法而行，即便不是如此，现代社会政府导控任务的爆炸式增长使预防性规范无力调节，行政权力会进行“自我编程”，从而有“独立于边缘化的立法部门而自成一体之势”［5］，进而在立法之外另行设定功能性目标；
第四，司法机关相较行政机关来说受到了更多的制度性约束，系统的功能迫令更容易直接传导给行政部门；
第五，行政执法通常不像司法那样进行详细的说理，因而更可能受系统功能迫令的驱动。
在当下，行政执法的功能主义进路有内在的逻辑，是现代国家和法律在面临日益严峻的社会导控任务时的一种必然反应。但这种功能主义的进路会导致一些问题，如法律中的权利被虚化，规范被悬置、传统法治价值被消解以及行政的任意与不可预见性增加等等。因此，对行政执法的功能主义进路应当反思，其可能的消极后果必须得到有效的控制。
（一） 以权利思维防止行政执法理念上的偏差
在行政执法实践中，行政执法者具有双重角色，既是一个政治人，又是一个法律人。来自政治系统的“功能迫令”通过压力传导机制对执法者产生直接深刻的影响，包括执法的起因、动力、过程，特别是作出法律决定时对法律的理解与诠释均可到政治系统的功能迫令中去溯源。执法者对言论予以规制的执法活动往往并不是在简单地实施法律而是要“吸纳政治”，当普遍清楚的法规手段不足以贯彻系统的功能迫令时，功能主义的执法者有可能会放弃将其转译为法律规则的努力。当执法者不是基于法律内而是基于法律外的各类功能性目标开展行动时，就很容易在思维方式上出现偏差：即将法律中的权利与功能性目标简单等同，或者“更上层楼”，干脆放弃兑现法律上对权利的承诺。
但权利在法理上具有“门槛性质”，既不能轻易放弃，也不能简单地将其与那些功能性要求相提并论。被法律标记为权利的，是社会中最为典型和核心的利益，它们在政治意见形成过程中被充分地商谈，得到共同体全部成员的普遍承认。我们并不希望牺牲它们来换取共同体作为整体的那些一般性利益，否则就根本没有必要将某些利益上升为法律上的权利。权利在法理上因此具有了某种“门槛性质”，即使当权利必须与那些功能性要求分出高下时，权利也具有某种优益性，规则的形式性所确立起来的正是权利的这道“门槛”。这就像德沃金所说，虽然权利并非在所有场合均能战胜集体目标，但它不能基于通常的成本收益的计算来予以推翻，权利能够抵抗某些政府权力的干预，而如果没有该权利存在，这个干预的理由会被视为是充分的［6］。特别在现代民主国家确立法律权利的立法过程中，功能性主张都会出现，都会被慎重地考虑，它们在立法的论证性商谈中已经得到了解决。在权利经由民主的立法程序确立之后，权利就不能再同那些功能性的要求简单地等同起来了，这正如哈贝马斯所言，“目的论内容固然也进入了法律之中，但经过权利体系界定的法律通过规范性视角的严格优先性而在某种意义上驯化了立法者的政策和价值取向。”由于权利既关乎人之存在与尊严，又对政治、经济、社会、文化的发展有巨大裨益，因而在执法中理应且必须受到足够的重视。应当按照“原则－例外”的逻辑去理解权利和对权利的干预与限制。若颠倒该次序，那权利被过度侵害甚至内核被掏空的危险就无法避免。
因此，虽然行政执法者首先处于政治系统中，敏感于系统的各种功能迫令，但行政执法者依然要确立权利思维。这种权利思维强调的是权利的门槛属性。唯有如此，执法者才能在两种身份中保持平衡，不至于完全受系统功能迫令的驱使而淡忘了自身作为法律系统内的行政执法者角色和因此需要对法律负责的立场。虽然权利思维并不意味着权利绝对，但却提示着行政执法者，个人权利相较于功能性目标的“初显优先性”，施加了一种有利于个人权利却增加集体利益负荷的论证负担［7］，这使执法者在对权利予以限制时足够慎重，避免只讲立场不顾其它的随意与傲慢。在行政执法的过程中，如果执法者的这种权利思维阙如，就极有可能在系统功能迫令的过度驱动下作出争议较大甚至错误的执法决定。
（二） 以权衡方法来对个案中竞争性利益进行审慎衡量
在功能主义主导之下，权利不再是绝对的，其在多大程度上成立，在某种意义上取决于与之竞争的功能性论据的强度。但这两者间的比较需要一种妥当的方法，否则行政执法的任意就难以控制。实践中因为不对这两者进行比较或者未在一个恰当的论证框架内来进行合比例性判断的情况十分常见，这也是功能主义主导下的行政执法经常会出现的问题。例如在安徽亳州“奶奶的腿”案中，一名男子因违法停车被交警贴罚单，事后将罚单拍照发在朋友圈，并配文吐槽“奶奶的腿，接个小孩停十分钟一百”而被行政拘留［8］。案件在网络上被披露以后引起了舆论的关注，舆情普遍认为该案的行政处罚过于任意。此案因其发生在强调执法者执法权威的政策性背景之下而颇具代表性。为了树立执法权威，实践中加强了对涉警言论的控制，但矫枉不能过正，在具体案件中，执法者应在冲突性的价值之间进行审慎的衡量。
当功能性目标与公民权利发生价值层面的竞争或冲突之时，解决的主要方法是权衡。权衡在法律各领域特别是宪法领域被广泛运用，行政执法中对合比例性的要求与权衡的要旨大同小异，只不过权衡更多侧重的是方法论层面。权衡的方法有多种，德国学者阿列克西的理论框架值得关注。阿列克西在解决作为价值冲突的“原则碰撞”时，提出了所谓的“权衡法则”。权衡法则的关键在于狭义的合比例性原则：“一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就必须越大。”［9］权衡法则能通过“重力公式”进行具体的赋值运算，按照阿列克西的分析，其具体步骤包括这样三个方面：第一，先确立某个原则在具体个案中被满足的程度。为了直观和便于比较，可以将每一原则被满足的程度分为三种情形，以“轻、中、重”三个位阶来表示，然后在个案中根据具体情境判断出其被满足的重要性程度具体位于哪个位阶上。第二，以相同的方法来确定相冲突的原则在个案中具体受损害程度所处的位阶。第三，综合上述两个步骤，得出可能组合，组合包括重重、中中、轻轻、重中、重轻、中轻、中重、轻重、轻中等九种情形。根据前述权衡法则的核心要义可以得知，前三种组合意味着两条原则所承载的价值在个案中的竞争形成了势均力敌的平局情形；
中间三种组合意味着通过了合比例性检测，某原则被满足的重要性程度能够证立相对立原则受损害的程度；
后三种组合意味着无法通过合比例性的检测，某原则被满足的重要性程度不足以证立相对立之原则受损害的程度。阿列克西的权衡理论，实际上提供了一个相对清楚的框架来对竞争性的利益和价值予以比较。
在行政执法的具体案件中，当引入功能性论据与权利相竞争时，可以基于权衡法则和重力公式来考量其中的竞争性因素，从而使结论获得某种理性的证立。例如前文提到的亳州“奶奶的腿”案件，结合个案的具体情境可以认为，处罚涉案的言论对执法者权威维护的满足程度处于“轻”的度量值上，而同样的处罚对权利的损害却至少处于“中”的度量值以上。此处对“轻”和“中”的刻度认定并不非任意，而是基于反思平衡的方法所得出来的。以对言论自由的规制为例，最低的侵害可能是完全放任，而最重的侵害可能是以刑事手段来予以处理，在这二者之间的则是处于中间刻度的各种行政规制。而在行政规制的范围内，最低的侵害可能是批评教育或警告，中度的侵害可能是罚款之类，而治安拘留可以算是最为严重的侵害了。基于这样的思路，认定该案中的处罚造成了对权利的“中”度以上的侵害是比较客观的。而在该案中，根据上述理论最终将得出“轻中”的衡量结果，这种结果是不能通过合比例性检测的，即对执法者权威的满足程度不足以证成对权利的损害程度，故处罚不能成立。
（三） 以充分的论证来证立可预见的归责后果
在行政执法活动中，功能性论据介入并直接影响个案处理的技术性途径之一是对后果特别是社会后果的强调。是否“造成不良社会影响”或“影响社会情绪稳定”等是在追求社会效果时经常会考虑到的因素，但这种功能主义主导下对社会后果的评估不能过于主观。这样说并不是要否定社会后果作为功能性论据的引入，而是认为，在承认功能主义进路合理性的前提之下，作为归责原因的社会后果需要得到充分的论证，任何人都不宜为那些不可预见的后果承担法律上的责任。
对社会后果的论证应注意这样几点。首先，社会后果需要有社会科学所提供的知识或经验性论据来支撑。事实上，因为司法说理的要求，在司法过程中引入社会科学的论据来论证可欲或不可欲后果的做法早已屡见不鲜，行政执法也应当予以借鉴。例如在美国开社科论据进入司法裁判之先河的穆勒诉俄勒冈案中，布兰代斯为了捍卫女工权利，凭借深厚的社会科学素养，通过充分援引相关数据和文献，对不规制最低工资和最长工时会给女性劳动者造成伤害和给整个社会带来不利影响这一后果作了有力论证。再如在司法实践中，利用统计学数据来证立某种社会后果的存在也很直观并且具有相当程度的客观性。虽然行政执法具有明显与司法相区别的制度特征，但在吸纳社科论据来论证后果方面并不应存在明显的差异。事实上，我国行政执法实践中也有这方面的努力，例如上海市市场监督管理局对上海市食派士公司的反垄断行政处罚决定书就有这方面的尝试并获得了许多的好评［10］，但从宏观上看，这类做法尚不普及。其次，行为与后果之间的因果链条不宜随意拉长。例如针对疫情期间编造“吃9个鸡蛋可防止疫情”被行政拘留的案件，有法律实务界的观点认为，“这样的谣言看似无害甚至令人啼笑皆非，但由此构建信息传播的通道，可能成为焦虑情绪的传导媒介，使人们漠视科学防控方法，甚至妨碍现行防控措施，让暂时取得的阶段性成果功亏一篑。”［11］为将功能主义论据引入到案件的处理过程中，该观点从“焦虑传导”引申到“漠视科学”再到“妨碍防控”最后到“成果功亏一篑”的论证将因果关系的链条拉得过长，值得商榷。最后，对后果的论证应符合普通人的认知。后果不能是猜测的，也不能违反常识性的判断，应按 “一般人”的判断标准来予以评判，以免对后果的论证变成了随意的“臆测”或“编造”。在龚某某编造发布“县政府给单身汉发老婆”的微信信息被行政拘留10 日的案件中，执法者认为该信息造成了不良的社会后果，因为有一位精神病人“看到这则消息后，到政府要填表领老婆”［12］。但这种对后果的论证是荒谬的，不符合常识，特别是其把精神病人的反应，而不是正常人对该信息的反应作为评价的标准，难以让人信服。
社会的复杂化发展，政府承担的导控任务变得严峻复杂，功能主义的执法适应现代规制国家所面临的日益严峻的导控任务的需要，将功能性论据通过目的或后果等通道引入到个案之中，试图在法律的框架之内努力贯彻特定的政策、目标或落实国家的价值偏好。功能主义的执法逻辑在复杂社会的背景下有一定的必然性，但极易被推到极端，使权利的门槛被踏平，法律规范的防火墙功能丧失，因而其负面影响必须得到控制。从行政的制度特征来看，值得努力的方面主要包括以权利思维去抵御系统功能迫令的驱使，以权衡方法对个案中的竞争性利益或价值进行审慎的衡量，以充分的论证来证立可预见可归责的后果。只有如此，行政执法才能在复杂社会的背景之下，在争议个案之中达至权利与各类功能性要求的恰当平衡，实现法律效果、社会效果和政治效果的统一，从而让人民群众能在每一个执法决定中都能感受到公平正义。
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