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    儿童利益最大化视角下代孕子女亲权确认研究*

    时间:2023-02-22 23:10:04 来源:千叶帆 本文已影响

    □金莼 毕莹

    内容提要 当前代孕子女亲权确认所采用的标准可能造成法律适用、伦理道德、人身关系等方面的问题。司法实践表明,既有裁判对“维持代孕子女生活稳定性与持续性”等因素的考量,具有优先保护儿童利益的超前性,但同时也存在着代孕协议效力与婚生否认之诉引起的法律适用不统一、代孕子女继承权不确定等问题。本文认为可从儿童利益最大化的角度出发解读代孕协议中的父母意愿;
    细化婚生否认之诉的适用条件;
    以儿童利益最大化为基本视角对代孕子女监护权及抚养权规则架构进行完善,增加潜在监护人数量。确保法官能够优先适用儿童利益最大化原则,避免代孕子女在复杂的利益平衡中遭到忽略。

    确认代孕子女的父母是保障儿童身份权、继承权以及稳定的成长环境之重要前提。我国法律并未针对代孕亲权认定作出特别规定,当前适用的理论分别是自然血亲认定标准、拟制血亲认定标准和儿童利益最大化标准。然而由于缺乏特别指引,外加受到道德风俗、公共政策的影响,这些标准在应对代孕这一超出传统生育关系与家庭模式的问题时都面临相应的困境。

    随着2021年某公众人物涉嫌弃养代孕子女事件的曝光,代孕子女的亲权问题随即引发社会高度关注。①代孕的一大特点是导致亲子关系中遗传、妊娠与抚养的分离,增加了通过客观事实认定代孕子女父母的难度。亲子关系的不明确不仅影响父母子女关系,还会造成子女与父母原生家庭的关系,乃至更广泛的社会关系长期处于一种不稳定的状态,对儿童成长过程中自我身份与价值的认同都极为不利。②

    无论法律与道德对代孕这一行为本身作何评价,代孕子女一旦出生,法律就应无歧视地给予基本权利之保障。而在儿童利益保护方面,儿童利益最大化原则(The Best Interests of Child Principle)作为《儿童权利公约》中的基石性原则不容被忽视。③身为《儿童权利公约》的缔约国,我国在《民法典》监护、收养、抚养等方面的规则中都融入了未成年人利益最大化原则;
    但在亲权确认案件中,受现有规则影响,这一原则很难被优先适用。对此,本文从理论和实践两方面,分析了现有亲权认定标准及其风险,探索儿童利益最大化原则在司法实践中的现实处境,提出在现有框架内通过规则的细化与解释,构建以代孕子女利益为基本导向的亲权确认完善方案。

    当前,我国亲子关系的形式主要有自然血亲和拟制血亲两种。然而代孕子女的亲子身份关系极有可能跳脱出这两种形式,因此机械适用可能导致亲权问题无所着落乃至引发伦理风险。

    (一)自然血亲的认定标准及其潜在问题

    自然血亲是基于血缘关系形成的父母子女关系。我国主要依据“分娩说”这一形式标准确认母亲身份,分娩妇女获得母亲身份,生母的配偶基于婚生推定成为子女的生父。此外遗传联系是确认父亲身份的补充规则,也是实质标准,能够推翻依“分娩说”所做的推定。依据婚生子女否认制度,分娩妇女的配偶有权在法定期限内举证否认该子女的婚生身份。另一方面,即便子女生母与生物学意义上的父亲并未缔结婚姻关系,甚至孩子的出生有违男方意愿,男方仍应被认作孩子的生父。④

    代孕分为局部代孕(Partial Surrogacy)和完全代孕(Gestational Surrogacy),其中涉及的当事人包括意愿父母(代孕委托人)、代孕母亲(分娩母亲)和精卵提供者。⑤可见,在代孕情形中直接适用自然血亲认定标准将产生一系列问题。其一,“分娩说”并未正视代孕关系中抚养意愿与生育(分娩)意愿分离的事实,认定代孕母亲为法律母亲不利于代孕子女的身心健康。其二,婚生推定制度及婚生否认之诉使代孕子女的亲权极不稳定。根据婚生推定理论,与代孕子女既无血缘联系也无抚养意愿的孕母配偶将被认定为代孕子女的父亲,实践中可能违背当事人意愿与社会认知,并引发亲权诉讼。而婚生否认之诉赋予法律父母可依据无血缘关系的事实切断亲子关系的权利,将使代孕子女处于“被遗弃”的风险中。其三,以自然血亲标准认定代孕子女父母,将使代孕子女面临不利的社会评价和伦理道德风险。由于意愿父亲可能与血缘父亲身份重合,而代孕子女生母并非意愿母亲,在意愿父母的婚姻关系内,代孕子女将成为非婚生子女。一方面,意愿母亲需通过法律途径与代孕子女建立亲属身份关系,另一方面,代孕子女将承担非婚生子女这一身份标签所带来的负面评价。

    (二)拟制血亲的认定标准及其潜在问题

    人工辅助生殖子女的身份本应仅涉及婚生子女和非婚生子女的认定,然而代孕情形中可能需要借助拟制血亲确立法定父母。问题在于,意愿父母无法直接满足拟制血亲成立要求,且即使通过解释确立意愿父母与代孕子女之间的继父母子女关系,也可能对代孕子女的成长环境、遗产继承等问题造成影响。

    在养父母子女方面,《民法典》对收养人条件、被送养人条件和收养程序做了严格限制。基于“分娩说”和“血缘说”,代孕子女的生父母都是可以确定的,其不属于《民法典》第1093条“丧失父母的孤儿”,也不符合“查找不到生父母”的情形,因此拟制血亲成立的首要障碍即是无法排除自然血亲规则的适用。

    此外,通过继父母子女关系为代孕子女确定法律父母缺少法理依据。由于立法对此并无明文规定,司法者需要自行推理论证继父母子女关系的成立,并基于“事实抚养关系”得出拟制血亲关系成立的结论。⑥但司法者是否可以对继父母子女关系做扩大解释?以自然生殖为基本认识的规则是否可以直接沿用到代孕关系中?这两个问题仍有待商榷。另外,若司法者对有关身份关系认定的法律强制性规定作类推或者扩大解释,可能造成规则强制性的减损。⑦

    退一步讲,即使基于拟制血亲认定标准可以形成受法律保护的父母子女关系,依据这种父母子女关系所产生的权利也与自然血亲关系对应的权利有所区别。其一,“养父母子女”与“继父母子女”关系都表明代孕子女的亲生父母另有其人,这可能对儿童的身份认同及身心发育带来影响。其二,满足特定条件时,继父母可仅凭单方意思或依据其它法律事实解除继父母子女关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》规定,与生父母不同,继父母与子女之间的关系可因离婚而终断。同时,根据《民法典》第1127条,继父母可以凭借个人意志切断与代孕子女间的亲子关系,并且消灭其继承权。⑧其三,继子女继承权与亲生子女继承权有所区别,一般认为继子女继承遗产的前提是履行相应的赡养义务,而亲生子女虽有此法律义务但怠于履行该项义务并不导致继承权的丧失。⑨由此可见,继父母子女关系将为代孕子女的身份地位、家庭环境以及遗产继承带来极大的不确定性。

    (三)儿童利益最大化的认定标准

    运用儿童利益最大化原则来确认代孕子女的法定父母是一种更为灵活的做法,因为其不单独将妊娠、血缘或代孕协议作为确认代孕子女亲权的刚性标准,而是强调从最有利于代孕子女权益的角度出发以进行综合的认定。⑩

    但就目前而言,依据儿童利益最大化原则去确认代孕子女的亲权,仍然面临诸多难题。最主要的一点是,现行法律适用规则下,儿童利益最大化原则无法优先被适用。⑪原则或原则性规定无法广泛作为裁判案件的直接依据,法院需要经过复杂的法律论证来适用原则,容易导致司法成本的大幅增加。而且只有当既有规则与原则相冲突被排除适用或者规则缺位的情形下,法院才能直接适用原则。因此儿童利益最大化精神虽已融入我国多部法律法规与政策文件,但当前规则架构下儿童利益最大化原则可能仅被视为倡议性规则而最终无法落于实处。此外,由于法官责任制度的存在,司法者基于自由裁量权而适用该原则时会显得较为谨慎,特别是考虑到案件还需兼顾其他当事人利益、伦理观念、社会文化背景等因素。综上各点,儿童利益最大化原则在代孕亲权确认中的运用面临重重障碍。

    如何得以通过适用儿童利益最大化原则来最大限度地保障代孕子女的利益——回答这一问题,需将眼光从规范转向实践。纵观儿童利益最大化原则的演变历史,就能发现这一原则在具体案件中的内容并不是固定的,它诞生自经验的积累。⑫

    (一)数据来源与样本情况

    为考察法院审理代孕亲权纠纷案件时对代孕子女利益的保护情况,笔者在中国裁判文书网中,以“代孕”“子女”为关键词进行检索,自2013年至2021年共有裁判文书168份,初筛后有40份判决书的诉请直接包含代孕关系。其中以自然血亲标准、拟制血亲标准或儿童利益最大化标准确认代孕子女亲权的案例共有10份。以该10份判决书为分析对象⑬,样本情况如表1和表2所示:

    表1 代孕案件判决情况统计(件)

    总体观之,在缺乏完善法律规则的情形下,有4个案件中的法官通过特有的默契和技巧对代孕子女权益进行了实质保护。⑭即使未必全都直接载明“儿童利益最大化”这一表述,也在判决文书中考虑了最有利于代孕子女身心成长的环境、代孕子女生活的连续性和稳定性等因素。一方面,实践似乎超前于立法,司法者或是对儿童利益最大化原则采取直接解释,或是将其理念涵摄于其它概念之中,已使得儿童利益的优先性在部分代孕亲权确认案件中得以体现。另一方面,正是因为部分实践的超前,司法裁判之间又存在法律适用不统一、类案不同判的情况。这不仅指儿童利益的最大化原则的优先性不甚明确,还包括基于代孕协议无效而作出的判决结果不同,以及婚生否认之诉所造成的影响不同。

    (二)司法实践对代孕子女利益的实质保护

    4份对代孕子女亲权进行实质保护的案例中都以“维持代孕子女生活环境的连续性与稳定性”为主要考虑因素。这一做法不仅更具可行性还有足够的科学性。大量社会科学研究表明,儿童在生命早期与共同生活者形成的依恋关系对其成长至关重要。⑮其中,稳定、持续的生活环境是形成依恋关系的基本条件,也是影响人格发育的主要环境因素之一。因此,保护儿童生活环境的稳定性与持续性,应是儿童利益最大化原则在亲权关系中的一项重要考量。

    此外,这种评估标准在司法实践中可与现有制度相配合作为其支撑。我国部分法院已试点引入家事调查员制度,委托具有专业知识和社会经验的调查员走访调查当事人的家庭关系、子女情况等。⑯通过家事调查员的庭外辅助调查,可以更加精准地评估适合代孕子女生活的环境,使子女生活环境的连续性与稳定性在具体案件中进一步具体化。

    另外,司法者在个案说理中凝练的智慧、作为先行者的实践也符合最高法的释法走向。2022年《最高人民法院工作报告》肯定了儿童利益最大化的司法实践,即“守护未成年人健康成长”、“坚持最有利于未成年人原则”。⑰在现行法律框架内部分法院的实践既是相对可行的,也是对儿童利益保护的较优选择。尽管如此,对于代孕子女的亲权确认和利益保护而言,司法实践仍然面临着多方面的挑战。

    (三)代孕协议无效情况下亲权确认的完善路径

    鉴于调整代孕亲权确认问题规则的缺失,当前代孕亲权认定的司法实践不得不以代孕协议效力作为先决问题。图1概括了司法实践中的裁判逻辑,司法者以代孕协议无效为代孕子女亲权确认的逻辑起点,分别依据分娩事实和血缘联系认定母亲和父亲的亲权。需注意代孕协议的无效还会对其它一些法律判断产生影响,往往不利于代孕子女权益保护,笔者认为司法者在裁判时应当设法阻断以下几种代孕协议无效的间接影响。

    图1 司法实践判决逻辑

    第一,类案不同判。实践中,对代孕子女的生父母认定采取了双重标准,以“分娩说”确认代孕母亲为生母,而以“血缘说”确认意愿父亲为生父。这意味着,代孕子女亲权确认缺乏稳定性。同时,意愿母亲的权利保障缺位,代孕协议无效的法律后果只及于与孩子没有遗传联系的意愿母亲,有违民法平等保护原则。⑱因为,无论是按照“分娩说”还是按照“血缘说”的标准,意愿母亲都无法获得法律意义上的代孕子女的母亲地位。

    第二,代孕子女被认定为非婚生子女。最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》(以下简称“1991年函”)中明确夫妻婚姻关系存续期间一致同意进行人工授精所生子女,应视为婚生子女。然而在罗荣某、谢某某诉陈某监护权纠纷案中,法院却指出,因代孕协议无效,即使代孕子女为双方协商一致代孕所生,也不适用最高人民法院1991年函的规定。⑲在确定代孕子女是否为婚生子女时,需区别对待代孕协议的效力和当事人的生育合意这两个问题:即使当事人事后对于代孕行为有所反悔,也不应推翻其最初的生育意愿,更不应仅凭代孕协议无效就推翻当事人同意生育子女的意思表达。

    第三,影响拟制血亲关系的成立。作为确认代孕亲权的候补手段,拟制血亲也可能受到因代孕协议无效的间接影响。这是因为按事实收养关系确认意愿母亲身份,可能导致对代孕行为予以默认的不良效果,有违我国法律对代孕行为、代孕协议效力的一贯态度。但笔者认为,当事人通过收养的形式建立亲属身份关系,其出发点本就是因代孕协议上有关身份关系的安排无法为法律所认可。此外收养行为是代孕行为之后的又一独立行为,即使收养对象为代孕子女,该行为本身与公序良俗并无明显抵触,且由于并不否认代孕行为的存在也并不构成以合法手段掩盖非法目的。

    本文认为应从儿童利益最大化角度解读代孕协议中的父母意愿。

    首先,从法律现实主义的角度看,人身关系和合同关系并不相同,要分别对待、处理代孕协议效力和人身关系的认定。亲子关系认定属于人身关系认定的范畴,独立于合同效力认定。在这个意义上,代孕协议的无效并不能推导出亲子关系不成立的事实。欧阳玉娟、周安军等与刘艳玲等合同纠纷案的司法裁判表明,即使代孕协议无效,协议关于人身关系的争端解决条款仍然是司法裁判的重要考量因素。⑳该案法院衡量了抚养、监护和婚生子女等不同法律关系,期望尽可能减少代孕事实对子女的不利影响,认为代孕协议关于人身关系约定的争议解决条款反映了当事人的监护、抚养意愿,最终认定代孕子女由意愿父母抚养。可见,代孕案件中子女关系的认定需要结合事实与法律的因素,法律因素的实现不应以事实因素的牺牲为代价——对代孕子女的亲权确认,要区别于代孕协议的效力问题。

    其次,应将代孕协议中的父母意愿作为亲权确认的参考。代孕协议的签订就如自然生殖中的怀孕妊娠过程一样,是为人父母意愿的表达,代孕子女不应因此遭受不利。有大量外国实践已采纳这一做法。例如,以色列设立了专门的“批准委员会”,对代孕协议进行详尽审查,对个案中意愿父母的包括监护、抚养意愿在内之利益与社会公共利益做出平衡。㉑一些国家的部分法域承认代孕协议,因此代孕协议本身可作为亲权确认的依据。例如美国2017年修改的《统一亲子关系法》中,代孕协议中有关“意愿父母”的条款可作为意愿父母成为代孕子女的法律父母的依据,许多州参照这一示范法制定了相关规定。㉒其中加利福尼亚州的代孕法规较为完善,且早在Johnson v.Calvert一案时就有根据代孕协议确认意愿夫妻的父母权利的实践,并确立了“意愿规则”,使代孕协议中的父母意愿成为一项独立的裁判要素。㉓

    最后,法院应扩充法定监护人数量。一方面,法院应充分考虑代孕委托人的父母意愿因代孕子女的出生而无法撤销这一事实,确认意愿父母事实意义上的父母身份。另一方面,法院应考虑将意愿父母近亲属及其他可能对代孕子女有监护抚养意愿的当事人扩充为代孕子女的候选监护人。在意愿监护人较多的情形下,法院可以综合候选监护人的监护抚养能力进行考量;
    而在意愿父母的意愿发生改变或明显缺乏监护、抚养能力的情况下,候补监护人的设置又能够在一定程度上消除代孕事实对代孕子女造成的不利影响。

    (四)婚生否认之诉的影响及完善

    婚生否认之诉,是指原告起诉请求法院判决否认基于血缘母亲婚姻关系而被推定的亲子关系的诉讼。㉔将婚生否认之诉机械适用到涉及代孕事实的案件中,代孕子女的亲权及其法定权利将极易被变更,且传达出“法律允许任意放弃代孕子女”的负面社会价值导向。这不仅影响代孕子女生活环境的稳定性与持续性,同时也无法对意愿父母行为做出正面引导。

    孙某与来某甲案中,代孕子女系意愿父母协商一致使用他人卵子代孕所生,法院因代孕协议无效不支持将代孕子女视为婚生子女的诉求,并且仅凭来某(意愿父亲)拒绝亲子鉴定和自认的事实,推定意愿母亲与代孕子女不存在亲子关系。㉕这一案例反映了一个重要的实践问题:确定的亲子关系是适用否认之诉的事实基础,而代孕案件中的亲子关系是不确定的。具体而言,代孕中意愿父母未必与代孕子女存在血缘关系,审理孙某与来某甲案的法院在代孕子女与意愿父母的亲子关系不明确的情况下,仅凭自认规则或亲子鉴定,推定一方的亲子关系不成立,径直适用婚生否认之诉、作出亲子关系不存在的裁判,属于法律适用错误,并不符合法秩序统一原则。更进一步说,司法裁判具有社会价值引导的公共功能,个案可能为意愿父母“弃养”代孕子女打开窗口。笔者认为,代孕亲权确认实践中,应对以传统生育关系为调整对象的婚生否认之诉制度进行细化解释,避免其在调整代孕亲子关系时得出明显有违代孕子女权益的不合理结论。

    因此,在现有法律框架内需对代孕中婚生否认之诉的适用条件和具体标准做出细化,在一定程度上限制其适用。

    第一,代孕协议效力不得作为婚生否认之诉的裁判依据。如上文所述,既然代孕协议效力不应作为代孕子女亲权确认的依据,则更不能作为亲权阻断的依据。第二,血缘联系及亲子鉴定结果不能作为法官推定亲子关系存在与否的依据。维护代孕子女身份的稳定性应是司法者的首要考虑因素。第三,出于维持代孕子女生活环境稳定性与持续性的考虑,适用亲子关系异议之诉的除斥期间应短于一般民事行为。例如,规定当事人需在知情后的6个月内和代孕子女出生后的1年内提出婚生否认之诉。㉖第四,仅当一方对代孕行为的同意存在受到欺诈或胁迫的情形时,上述有关除斥期间的规定方不适用。但一旦得到受胁迫或欺诈的当事人追认,则除斥期间任然适用。

    “没有什么比我们对待孩子的方式更能体现我们这个社会的核心价值追求。”㉗实证研究表明我国有些法院的司法实践对代孕子女的保护领先于立法,在我国法律对代孕子女利益保护并无具体规定的情况下,部分司法者能够以维持代孕子女生活的稳定性与持续性为基准,在实践中维护代孕子女的最大化利益。

    面对代孕子女亲权确认中仍然存在的问题,本文提出三个方面的建议。首先,应从儿童利益最大化的角度解读代孕协议中的父母意愿并将其与协议本身的效力做区分,通常不能因代孕协议本身效力否定代孕子女的合法化身份。其次,应细化婚生否认之诉的适用条件,保证代孕子女身份关系的稳定。最后,应将儿童利益最大化原则作为确定代孕子女亲权的核心原则,尽可能使其获得合适的家庭监护。

    注释:

    ①李云芳:《“代孕弃养”事件中的私德私纷和公义人伦》,《青年记者》2021年第3期。

    ②Michael Wells-Greco,The Status of Children Arising From Inter-Country Surrogacy Arrangements,Den Haag:Eleven International publishing,2016,p2.

    ③Roger J.R.Levesque,Geraldine Van Bueren,“The International Law on the Rights of the Child,”Fordham International Law Journal,vol.19,no.2(1995),p.832.

    ④北京市海淀区人民法院(2013)判决书,(2013)海民初字第23318号。

    ⑤Ismini Kriari,Alessia Valongo,“International Issues Regarding Surrogacy,”Italian Law Journal,vol.2,no.2(2016),p.332.

    ⑥彭诚信:《确定代孕子女监护人的现实法律路径———“全国首例代孕子女监护权案”评析》,《法商研究》2017年第1期。

    ⑦李帆、范继增:《隐藏的合宪性审查:“代孕子女监护权案”的法理路径与司法影响》,《四川师范大学学报(社会科学版)》2019年第3期。

    ⑧王葆莳:《论继父母子女之间的法定继承权——〈民法典〉第1072条和第1127条解释论》,《法学》2021年第9期。

    ⑨四川省成都市中级人民法院(2016)民事判决书,川01民终11531号。

    ⑩㉖李雅男:《代孕背景下亲子关系的确定》,《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第2期。

    ⑪黄振威:《论儿童利益最大化原则在私法裁判中的适用——基于199份裁判文书的实证分析》,《法律适用》2019年第24期。

    ⑫贺欣:《社科法学与法教义学的初步比较——从“儿童最佳利益”谈起》,《中国法律评论》2021年第5期。

    ⑬10份判决书分别为:上海市第一中级人民法院(2015)判决书,(2015)沪一中少民终字第56号;
    重庆市第五中级人民法院(2018)判决书,(2018)渝05民终3328号;
    上海市第二中级人民法院(2017)判决书,(2017)沪02民终7243号;
    河南省郑州市中级人民法院(2015)判决书,(2015)郑民四终字第86号;
    湖南省株洲市中级人民法院(2020)判决书,(2020)湘02民终2270号;
    杭州市拱墅区人民法院(2015)判决书,(2015)杭拱民初字第666号;
    山东省青岛市黄岛区人民法院(2014)判决书,(2014)黄少民初字第348号;
    湖北省武汉市武昌区人民法院(2017)判决书,(2017)鄂0106民初5067号;
    江苏省盐城市亭湖区人民法院(2017)判决书,(2017)苏0902民初5723号;
    湖南省资兴市人民法院(2020)判决书,(2020)湘1081民初90号。

    ⑭见注释⑬中如下判决书:(2015)沪一中少民终字第56号;
    (2018)渝05民终3328号;
    (2017)沪02民终7243号;
    (2014)黄少民初字第348号。

    ⑮Ana H.Marty et al.,“Supporting Secure Parent-Child Attachments:The Role of the Non-Parental Caregiver,”Early Child Development and Care,vol.175,no.3(2005),p.274.

    ⑯曾青:《家事审判中未成年子女利益保护的路径——以大理州法院家事审判实践为例》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2019年第9期。

    ⑰周强:《最高人民法院工作报告(摘要)》,《人民法院报》2022年3月9日第2版。

    ⑱朱晓峰:《非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释》,《清华法学》2017年第1期。

    ⑲见注释⑬中(2015)沪一中少民终字第56号判决书。

    ⑳见注释⑬中(2020)湘1081民初90号判决书。

    ㉑Ruby L.Lee,“New Trends in Global Outsourcing of Commercial Surrogacy:A Call for Regulation,”Hastings Women’s Law Journal,vol.20,no.2(2009),p.296.

    ㉒Bayli Martin,“Catching up to Science:State Law on the Enforceability of Surrogacy Agreements,”UMKC Law Review,vol.88,no.3(2020),p.743.

    ㉓Katherine Farese,“The Bun"s in the Oven,Now What:How Pre-Birth Orders Promote Clarity in Surrogacy Law,”UC Davis Journal of Juvenile Law and Policy,vol.23,no.1(2019),p.41.

    ㉔江晨:《婚生否认之诉原告资格的立法完善和规范适用》,《政治与法律》2020年第5期。

    ㉕见注释⑬中(2015)杭拱民初字第666号判决书。

    ㉗张文娟主编:《中国未成年人保护机制研究》,法律出版社2008年版,第262页。

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