并购反垄断审查中的反事实比对

韩 伟

反垄断法律制度属于典型的负面清单规则，立法聚焦那些导致市场失灵且市场无法自行修复的排除、限制竞争行为。涉嫌违法行为是否已经导致或者可能导致市场竞争水平的严重下降，这是行政执法部门或者司法机构在个案中的关注焦点，“反事实比对”则是评估竞争水平变化的重要方法。反事实比对是将涉嫌违法行为发生情形下的市场状态与该行为不发生情形下的市场状态（反事实状态）进行比较，评估两种情形下的差异（特别是竞争水平差异），进而判断涉嫌违法行为对竞争的影响。反事实状态是假如涉案行为未发生情形下市场竞争会达到的（均衡）状态。〔1〕林平：《反事实状态与反垄断执法误差》，载《竞争政策研究》2016年第3期。整体来看，尽管《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）已实施十多年，但对反事实比对方法的重视程度仍待提升。从立法来看，《反垄断法》及其配套规章、规范性文件和指南缺乏相关内容。法律实施方面，行政执法与司法裁判文书也未突出这方面的分析。就理论研究而言，国内相关研究特别是针对性研究还非常匮乏。反事实比对是反垄断法律实施科学性的重要方法论保障，特别是在数字经济领域有很大的适用空间，国内这方面的理论研究力度有必要加大。本文拟结合世界主要反垄断辖区的相关发展，就反事实比对在并购〔2〕我国《反垄断法》使用“经营者集中”的提法，并购、合并、经营者集中等词在本文不同语境下交替使用，不作严格区分。反垄断审查中涉及的若干问题进行初步探讨，并就我国的规则与执法完善提出相关建议。

（一）反事实比对在反垄断规则中的体现

从世界主要反垄断辖区的情况来看，在垄断协议、滥用市场支配地位以及违法并购这三大类反竞争行为的审查过程中，反事实比对均发挥着重要作用。从规则角度看，反事实比对主要体现在各国的配套性反垄断指南中。就垄断协议而言，以欧盟2011年《横向合作协议指南》为例，在介绍依据《欧盟运行条约》第101条进行个案评估的基本原则时，该指南指出，评估一项横向合作协议是否具有第101条第1款的限制竞争效果时，应该与协议不存在情形下的竞争状况进行比较。为了证明协议对竞争产生的实际或潜在限制性影响，有必要考虑当事人之间以及来自于第三方的竞争，特别是需要考虑在没有协议的情形下存在的实际或潜在竞争。〔3〕薛颖等译：《欧盟横向合作协议指南（2011）》，载韩伟主编：《美欧反垄断新规选编》，法律出版社2016年版，第13页。就滥用市场支配地位而言，欧盟2009年《滥用市场支配地位指南》在针对排他性行为的一般分析方法部分指出，欧盟委员会将基于市场地位、相关市场条件等因素进行评估。这种评估通常以对比的方式作出，即将相关市场的现实或未来的情形与一个适当的反事实（比如企业没收实施相关行为的情形）进行比较。〔4〕曾雄译：《欧盟滥用市场支配地位指南（2009 ）》，载韩伟主编：《美欧反垄断新规选编》，法律出版社2016年版，第294页。依据新加坡2022年《滥用市场支配地位指南》，尽管反事实评估不是分析滥用市场支配地位的法定要求，但执法部门将酌情使用反事实分析，作为评估滥用市场支配地位的工具。〔5〕Guidelines on the Section 47 Prohibition, CCCS, 2022.

本文重点关注并购反垄断审查中反事实比对的运用，世界主要辖区的反垄断指南对这方面内容也非常重视。欧盟2004年《横向合并指南》在导言部分提出，在评估合并的竞争影响时，欧盟委员会将合并后产生的竞争条件与没有合并的条件相比较。〔6〕Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings, EC, 2004.欧盟2008年《非横向合并指南》在导言部分也指出，在评估合并的竞争效果时，欧盟委员会将把合并可能造成的竞争状态，与没有合并情形下的竞争状态进行比较。〔7〕Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, EC, 2008.美国2010年《横向合并指南》在概述部分明确表示，大部分的合并分析都是预测性的，评估与不发生合并的情形比较而言，发生合并后会产生何种效果。〔8〕韩伟译：《横向合并指南》，载《产业组织评论》2012年第4期。美国2020 年《纵向合并指南》的概述部分也指出，在效果评估时，执法部门专注于合并导致的竞争结果的可能变化。执法部门关注与合并后企业的能力和动机相匹配的行为所引发的竞争结果，如果交易不发生，这些结果就不会出现。〔9〕韩伟译：《纵向合并指南》，载《竞争政策研究》2020年第3期。该指南由美国司法部与联邦贸易委员会联合发布，联邦贸易委员会后来又宣布撤回该指南。国际竞争网络（ICN）针对并购反垄断审查的执法建议也强调反事实比对的重要性，认为执法部门进行竞争影响分析的重点是比较合并发生以及合并不发生情形下相关市场的竞争状况。〔10〕Recommended Practices for Merger Analysis, ICN, p.16.此外，德国2012年《合并控制指南》、〔11〕Guidance on Substantive Merger Control, Bundeskartellamt, 2012.法国2020年《合并控制指南》、〔12〕Merger Control Guidelines, Autorité de la concurrence, 2020.新加坡2022年《合并评估指南》〔13〕Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers, CCCS, 2022.也均有相关内容。比如在认定横向并购是否产生协同效应方面，德国2012年《合并控制指南》指出，分析的出发点是评估特定市场中默示合谋的条件和动机，将并购对市场的预期影响与反事实的市场条件进行比较。评估并购交易是否以及在多大程度上改变市场条件，使其对默示合谋产生影响，特别是是否使协调得以实现，或者让协调更为稳定和有效。〔14〕前引〔11〕，Guidance on Substantive Merger Control.一些国家的反垄断指南更是设置独立的部分对反事实问题进行说明，比如巴西2016年《横向合并评估指南》、〔15〕Guide for Horizontal Merger Review, CADE, 2016.英国2021年《合并评估指南》，〔16〕Merger Assessment Guidelines, CMA, 2021.特别是英国在这方面的进展（包括系列重要案例）尤其值得关注。

（二）反事实比对的定位

反事实分析是评估特定行为是否对竞争产生限制性影响的一种手段。〔17〕前引〔5〕，Guidelines on the Section 47 Prohibition.反事实思维方法在反垄断法实施过程中的应用将会大大提高执法工作的合理性和有效性，避免反垄断执法误差。〔18〕前引〔1〕，林平文。德国指南有一个单独的“因果关系”（Causation）部分，该部分指出，评估因果关系需要将合并后预期的市场条件与反事实，即没有合并时可能的市场条件进行比较。因此，有必要比较关于市场条件未来发展的情况。只有当这种比较表明，合并后的竞争条件会比没有合并时的条件更差，合并才能被视为这种变化的原因，并可能被禁止或以附条件的方式批准。〔19〕前引〔11〕，Guidance on Substantive Merger Control.尽管反事实比对方法非常重要，不过从目前主要辖区相关指南的表述来看，反事实比对并非强制性要求，各国更多是强调其作为工具价值的重要性。依据英国指南，反事实分析不是法定测试，而是用于回答特定合并是否导致“实质减少竞争”（SLC）问题的分析工具。〔20〕前引〔16〕，Merger Assessment Guidelines.巴西指南则将反事实比对作为传统审查的一种补充或者替代性方法，与“合并模拟”等方法并列。〔21〕前引〔15〕，Guide for Horizontal Merger Review.

（一）反事实的主要特性

首先，反事实聚焦那些对相关市场的竞争会产生显著影响的事件。反事实认定过程中需要确定事实的大致范围。并购案件中，反事实主要用于描述特定并购交易不发生情形下市场的竞争状况。理论上看，并购交易不发生情形下的事实范围非常宽泛，执法部门往往需要聚焦那些对市场竞争机制产生显著影响的事实，相关事实可能涉及交易方、第三人以及市场整体发展态势等方面。一般而言，只有那些涉案并购交易没有发生情形下才会出现的事件，才能纳入反事实的范围。因并购交易而出现或可能出现的情况，不构成反事实的一部分。

其次，不同案件反事实的时间范围存在差异。依据英国指南，执法部门在描述反事实时考虑的时间范围取决于具体情况。有些市场相关变化几年内都不会发生，有些市场反事实的时间范围则会更短。反事实的时间范围与执法部门竞争评估环节使用的时间范围一致。〔22〕前引〔16〕，Merger Assessment Guidelines.OECD一份研究指出，各国的并购指南通常没有规定用于评估合并影响的确切时间框架，实践中经常使用2-3年的时间。虽然这样的时间框架可能有助于简化评估，使其在相对较短的时期内更容易得出有关反事实的结论，但并不意味着这是最佳时间框架。时间框架问题与新生企业收购特别相关，因为在某些情况下，反事实中预期的竞争约束可能在一两年后才产生影响。过短的时间框架可能低估新生企业收购导致的竞争损害。〔23〕Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, OECD, 2020, p.23.英国一份并购案件回溯分析报告也建议适当延长时间，该报告认为英国并购调查中惯常适用的两年期限，其作为评估某些未来市场发展（比如市场进入）的指标，可能存在一定的局限性，该指标在适用数字市场的合并时可以考虑适当的延长。因为即使在快速发展的数字市场，要实现市场成功，需要的时间可能也超过两年。〔24〕韩伟、高雅洁译：《英国 2019 年〈数字市场合并控制执法事后评估〉报告》，载《竞争政策研究》2019年第3期。

再次，反事实无法也没有必要高度精确。反事实的精确度也是确定反事实过程中无法回避的问题。依据新加坡指南，对反事实的描述，受事件或情况及其后果可预见程度的影响。〔25〕前引〔13〕，Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers.从各辖区的情况来看，执法部门不会寻求反事实的高度精确描述，实际上也不可能实现对反事实的高度精确判断。依据英国指南，反事实并非旨在详细描述在没有合并的情况下占主导情形的竞争条件。执法部门只关注那些有理由相信会对其竞争评估产生显著影响的重大变化。如果两类或更多可能的反事实情景导致大致相同的竞争条件，执法部门没有必要选择反事实的特定情景。执法部门力求避免预测在没有合并的情况下会出现的确切细节或情况。比如，作为反事实的一部分，执法部门可能会评估交易一方进入市场或进行重大市场扩张的可能性，但不会评估其可能引入的产品或服务的确切特征或者可能达到的销售水平。〔26〕前引〔16〕，Merger Assessment Guidelines.

此外，反事实不考虑违反竞争法的行为。反事实还涉及事实的合法性问题，即违反竞争法的事实是否也能纳入反事实范围，这方面各国一般确定的反事实仅限于具有竞争法方面合法性的事实。英国指南就明确指出，执法部门不会将违反竞争法的相关行为作反事实，比如垄断协议。〔27〕前引〔16〕，Merger Assessment Guidelines.依据新加坡指南，反事实不应涉及违反竞争法的情形。比如，如果市场状态涉及定价或者划分市场方面的垄断协议，这便不是一个适当的反事实，因为这种情况下的竞争由于反竞争行为而人为地减少。〔28〕前引〔13〕，Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers.

（二）反事实的类型

并购案件中适用的反事实类型大体可以区分为“静态反事实”和“动态反事实”两大类。静态反事实指并购交易发生时的市场状态，这种反事实建立在市场平稳发展，市场竞争状况不会出现重大变化的基础上。动态反事实则指不局限于交易发生时的市场状态，还要充分考虑交易不发生情形下市场正常发展过程中出现的重大动态变化。

大部分案件中，执法部门可以适用静态反事实进行比对分析。随着动态竞争特色明显的数字经济发展，近年数字经济领域越来越多的案件执法部门更为倚重动态反事实比对。欧盟2004年《横向合并指南》指出，在绝大多数情况下，合并交易发生时存在的竞争条件，可以构成评估合并影响的相关比较对象。然而在某些情况下，欧盟委员会可以考虑能够合理预测到的未来市场变化。特别是在考虑什么构成相关比较对象时，欧盟委员会还可以考虑如果合并没有发生，其他企业可能的市场进入和市场退出的情况。〔29〕前引〔6〕，Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings.欧盟2008年《非横向合并指南》也有类似规定，并强调欧盟委员会还可能把拟议中的监管规则的变化对于未来市场发展的影响，也一并予以考量。〔30〕前引〔7〕, Guidelines on the Assessment of Non-horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations Between Undertakings.新加坡指南也规定，大多数情况下，适当反事实的最佳参考是交易时的市场竞争条件。然而在某些情况下，交易时的市场现状可能不是适当的反事实。执法部门需要考虑竞争结构中可能和即将发生的变化，以便尽量准确地反映合并不发生情形下竞争的性质。〔31〕前引〔13〕，Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers.依据德国指南，并购案件的评估并不局限于比较合并前后的市场条件，因为这是假定市场条件不变。合并后的情况要与没有合并的情况进行比较，反事实包括在不久的将来可以预期的、与竞争评估有关的市场发展。〔32〕前引〔11〕，Guidance on Substantive Merger Control.

动态反事实更为复杂，以涉及新生企业收购案为例，相关动态反事实便涉及多种情形。值得关注的被收购方的动态反事实包括：该目标是否可能保持独立，如果是，它将构成多强的竞争约束？目标公司能否从私人投资者或投资市场获得资金？目标公司是否有可能被另一收购者收购？值得关注的收购方动态反事实则包括：收购方购买其他公司（不会显著减少竞争），或者内部发展自己的能力生产新产品的可能性。〔33〕前引〔23〕，Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, p.21.

Facebook/Giphy案便重点考察了动态反事实。英国执法部门在该案中最终认定交易导致相关市场竞争实质减少，最终要求合并后实体全面剥离Giphy。在确认该案适当的动态反事实时，执法部门重点考虑了：（1）在没有合并的情况下，Facebook在采购GIF（Graphics Interchange Format）方面会有怎样的表现；
（2）如果没有合并，Giphy在提供GIF和基于GIF的广告方面会有怎样的表现。执法部门基于其掌握的证据，最终确认在没有合并的情况下，最可能出现的反事实是：（1）Facebook将继续从Giphy那里采购GIF；
（2）Giphy将继续提供GIF，继续创新，继续开发其产品和服务，继续营收，并在投资者的资金等方面支持下探索各种方案以进一步实现其产品的货币化能力。无论Giphy的所有权如何变化，即无论是在合并前的所有权结构下（接受投资者的财务支持和商业专业知识），还是被出售给其他买家（可能是另一家社交媒体平台），这种反事实都会发生。〔34〕Completed Acquisition by Facebook, Inc (now Meta Platforms, Inc) of Giphy, Inc.: Final report, CMA,2021, p.164.

如前所述，反事实聚焦那些对相关市场的竞争产生显著影响的事件。从各国实践看，执法部门关注的动态反事实主要涉及市场扩张和市场进入，以及市场退出。此外，相关交易的进展以及监管环境的变化等方面的发展也值得关注。

（一）市场扩张和市场进入

市场扩张是指已在市场中的企业，在既有竞争力（比如产能）基础上进一步扩大业务规模。市场进入，则指经营者进入以前没有提供相关产品或服务的新市场。执法部门重点关注的反事实包括参与合并的一方是否会进入另一方的市场，或者如果已进入市场，是否会在合并不发生情形下进行市场扩张。比如合并一方是一家初创企业或新进入者，或者合并一方是家老牌企业决定通过收购进入新市场，否则就通过开发自己的产品或服务进入市场。这两种情况下，合并都可能消除交易方之间的潜在竞争。〔35〕前引〔16〕，Merger Assessment Guidelines.

Sabre/Farelogix案中，该收购在遭遇美国司法部〔36〕尽管司法部反对该交易，美国法院却驳回了司法部的起诉。United States v. Sabre Corp., No.1:19-cv-01548-LPS (Delaware District Court).和英国CMA的反对后宣布放弃。Sabre是服务于航空公司的“全球分销系统”（GDS）的主要供应商，被收购方Farelogix尽管不运营GDS，但运营一项独立的技术，即“新分销解决方案”（NDC），该技术允许航空公司直接连接旅行社展开预订服务而无需求助GDS。英国执法部门认为该交易将导致相关市场竞争实质减少。在反事实评估方面，尽管留意到新冠疫情对全球旅游业造成重大破坏，但执法部门指出疫情不会改变其对交易的评估。在评估“营销解决方案”相关动态反事实时，执法部门分析了Sabre的商业战略文件，这些文件表明它有计划成为比交易时更强大的供应商。Sabre具有增强其销售能力的战略动机，特别是通过开发独立的、与NDC兼容且与“乘客服务系统”（PSS）无关的营销解决方案，使其能够向所有航空公司销售，无论他们是否使用Sabre的核心PSS。执法部门评估了Sabre是否有可能在没有合并的情况下开发出与NDC兼容且与PSS无关的营销解决方案。执法部门考虑了有关Sabre的意图、动机和能力的证据，包括相关时间。Sabre的内部文件以及提交给执法部门的文件表明，它已经在开发支持NDC的下一代产品方面取得了进展，该产品旨在包括一个与PSS无关的营销解决方案。因此，执法部门得出的结论是，在没有合并的情况下，Sabre有明确的意图、动机和能力推出与NDC兼容且与PSS无关的商品，并且很可能在未来三到五年内实现。〔37〕Anticipated Acquisition by Sabre Corporation of Farelogix, Inc.: Final Report, CMA, 2020, pp.16-17.

（二）市场退出

市场退出是一种非常普遍的经济现象，企业在财务上出现问题（比如破产）是常见的市场退出情况。然而市场退出也可能有其他原因，比如企业战略发生了变化而选择的主动退出。从各国执法实践看，破产是市场退出方面最为重要的动态反事实。国际竞争网络（ICN）建议，如果合并一方有可能破产，其资产可能在不久的将来退出市场，则合并就不可能创造或增强市场势力。在合并方声称合并不太可能损害竞争的情况下，因为合并企业之一处于破产状态，执法机构应仔细评估相应的反事实，以分析合并对竞争的影响。〔38〕前引〔10〕，Recommended Practices for Merger Analysis, p.33.依据OECD在2009年召开的“破产企业抗辩”论坛，虽然不同的竞争执法机构在适用破产企业抗辩时存在些许差异，但在接受破产企业的抗辩前，它们都要求同时满足以下三个条件：（1）如果不合并，破产企业将很快因财政困难而退出市场；
（2）不存在可行的替代交易或重组，且这一替代方式的反竞争效果没有所提议的合并明显；
（3）如果不合并，破产企业的资产将不可避免地退出市场。〔39〕袁嘉译：《“破产企业抗辩”论坛摘要》，载韩伟主编：《OECD竞争政策圆桌论坛报告选译》，法律出版社2015年版，第196页。

英国处理的Amazon收购Deliveroo少数股份案，先后涉及市场进入和市场退出方面的动态反事实判断。Amazon在2018年退出了英国在线餐厅配送市场。2019年12月，英国执法部门认为该交易可能降低Amazon重新进入在线餐厅配送市场的可能性，因此启动第二阶段调查。当时执法部门重点考虑了一种动态反事实，即在没有该交易的情况下，Amazon重新进入市场会增强市场的竞争水平。英国在线餐厅配送市场的集中度很高，只有三家大型供应商在英国运营，即Deliveroo、Just Eat和Uber Eats。执法部门认为，该交易会导致相关市场竞争实质减少。然而，由于新冠疫情的出现，Deliveroo的主要收入来源大幅减少，执法部门的调查重点后来发生变化，动态反事实方面则关注Deliveroo的市场退出。执法部门认为，考虑到疫情，如果不能通过此次收购获得Amazon的资金，Deliveroo很可能会退出市场。受疫情影响，除了接受Amazon的投资，Deliveroo没有其他可供选择的可行融资渠道来维持其业务。此外，该案不涉及Amazon对Deliveroo的全面收购，执法部门认为较之收购交易，Deliveroo退出市场更不利于客户以及市场竞争，因此在2020年批准了该交易。〔40〕Anticipated Acquisition by Amazon of a Minority Shareholding and Certain Rights in Deliveroo Final Report, CMA, 2020, pp.111-168.

（三）相关交易

新加坡指南指出，可以考虑的反事实还包括在同一相关市场可能发生或正在发生的合并交易，无论这些交易是否已经向执法部门申报。〔41〕前引〔13〕，Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers.值得注意的是，特定案件如果执法部门在反事实确定过程中考虑其他相关交易，需要警惕对法律适用稳定性的影响。2011年发生的西部数据收购日立存储以及希捷收购三星硬盘驱动器业务，这两起交易涉及全球硬盘市场五巨头中的四家，如何协调两起并购的审查关系也成为各国反垄断执法部门面临的重要问题之一。希捷收购三星硬盘驱动器业务案，申报方于2011年4月19日正式向欧盟委员会申报。西部数据收购日立存储的交易，则晚一天于2011年4月20日向欧盟委员会正式申报。从欧盟的处理情况看，尽管两起交易几乎同时申报且高度关联，考虑到法律适用的确定性，欧盟委员会仍遵循了基于申报日期的优先原则进行审查。因此，在优先审查的希捷收购三星硬盘驱动器业务案中，欧盟委员会仍基于申报时的市场状况进行评估，即评估所依赖的市场结构仍是日立存储、三星、希捷、东芝和西部数据这五家主要硬盘供应商。〔42〕EC, Case No COMP/M.6214- Seagate/ HDD Business of Samsung.

（四）监管环境变化

确定动态反事实的过程中，市场监管环境的变化也值得关注，比如市场自由化或者更严格的环境约束，都会改变竞争的性质。〔43〕前引〔13〕，Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers.欧盟2016年附条件批准的微软收购领英案中，便考虑了该案审查期间还未正式实施的《一般数据保护条例》（GDPR）带来的监管环境变化。《一般数据保护条例》2016年通过，2018年才生效。该案审查过程中，针对在线广告服务市场，欧盟委员会认为该交易不会因为交易双方在线广告方面的数据整合而导致竞争问题。决定书特别指出，合并后的企业对整合后的数据使用受限于数据保护规则。交易前，微软和领英对个人数据的收集、处理、存储与使用方面符合相关国家的数据保护规则。而欧盟新出台的《一般数据保护条例》确立了很高的个人数据保护水平，对数据的收集、利用以及个人数据可迁移性等都有规范。欧盟委员会认为，该条例的出台可进一步限制微软获得以及处理客户个人数据的能力。该案涉及的客户关系管理软件解决方案市场中，欧盟委员会在判断合并后实体是否导致数据封锁时，也提及待《一般数据保护条例》生效后会进一步限制微软处理领英完整数据的能力。〔44〕韩伟：《数据驱动型并购的反垄断审查》，载《竞争法律与政策评论》2017年卷。

并购反垄断审查过程中，执法部门对于赖以分析的反事实需要有足够的可信度。法国指南便强调，当确定用来评估合并影响的合理经济情景时，执法部门在其分析中会考虑市场结构的预期发展，如果这些发展具有足够的确定性。因此，当现有的信息可信地指向特定经营者的市场进入、扩张或退出时，执法部门会在竞争分析中考虑这方面的事实。〔45〕前引〔12〕，Merger Control Guidelines, Autorité de la concurrence.

值得注意的是，建立适当的反事实来评估并购交易是一项固有的不确定性活动，并且可能难以获得并购不发生情形下未来发展的相关证据。〔46〕前引〔16〕，Merger Assessment Guidelines.此外，不确定性在不同类型的案件中也可能存在差异。比如在一个涉及因破产退出市场的案件，企业如果主张没有合并它们就会破产，所需提供的证据主要与所涉企业的短期未来状况有关。在一些涉及市场进入的潜在竞争案件中，则可能需要证据用来说明所涉企业的中期或长期的未来状况。但在并购交易时，可能很难知道被收购的企业是否有可能发展成为一个有力竞争者。〔47〕Peter Davis & Greg Eastman & Kostis Hatzitaskos, Non-standard Counterfactuals in Merger Control,Cornerstone Research Paper, 2020, p.2.相对而言，与潜在竞争相关的市场进入方面的反事实评估，面临更大的不确定性。

依据OECD相关研究，在调查涉及新生企业的收购案时，执法部门面临的一项特别挑战是，目标公司产品的发展存在很大不确定性。比如相关产品是否受欢迎？该产品是否从网络效应中受益？随着合并后企业获得规模经济等优势，生产成本是否会下降？市场对产品的需求是否会发生变化，使其与新的对手的产品形成竞争？〔48〕前引〔23〕，Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, p.22.美国乔治梅森大学发布的一份报告也提出了这方面的担忧，报告指出，大型科技公司收购潜在和新生对手并在他们成为有力竞争对手之前抑制竞争，目前是否存在这方面的系统性问题？要解决该问题，我们必须评估反事实，即如果这些大型科技公司没有收购YouTube或Instagram等小公司，市场会如何发展？消费者的境况会更好吗？鉴于预测的性质，总会存在一定程度的不确定性，我们可能永远无法真正观察到反事实。〔49〕Report on the Digital Economy, The Global Antitrust Institute, 2020, p.657.英国并购案件回溯分析报告也指出，确定一项交易的反事实假设非常复杂，当交易一方是处于发展初期的年轻公司时尤其如此。即使加强可用工具，对于评估交易所选择的反事实假设，也总会存在一定程度的不确定性。〔50〕前引〔24〕，《英国 2019 年〈数字市场合并控制执法事后评估〉报告》。

针对备受关注的Facebook/WhatsApp案，一份研究便提及，欧委会当年并未发现任何文件证据表明WhatsApp计划在未来成为一家成熟的社交网络公司。这种初创公司计划进入收购方的核心领域的证据，通常难以获得。当初创企业在其生命的早期阶段被收购时，很少有日后市场发展的明确计划。〔51〕Jacques Crémer & Yves-Alexandre de Montjoye & Heike Schweitzer, Competition Policy for the digital era, 2019, p.119.针对另一项同样备受争议的交易，即Facebook/Instagram案，英国并购案件回溯分析报告则指出，要评价执法部门批准该交易的决定所造成的影响，取决于可能的反竞争效果与效率之间的权衡，而这又取决于所选择的反事实假设：如果Instagram可以成为一家受欢迎的社交网络，则预期会产生更强的反竞争效果，这种情况下就需要更充分的效率改进来弥补竞争损失。〔52〕前引〔24〕，《英国 2019 年〈数字市场合并控制执法事后评估〉报告》。

欧盟2016年附条件批准的微软收购领英案中，也涉及动态反事实方面不确定性问题的处理。针对客户关系管理软件解决方案市场，欧盟委员会在纵向非协同效应方面主要重点分析了涉及数据问题的原料封锁。有企业投诉，领英的完整数据在不久的将来会成为实现客户关系管理软件解决方案某些高级功能所需的机器学习的一种重要的原料，交易后微软可能封锁相关数据。欧盟委员会评估了这一竞争关注，发现交易前领英并未将其完整数据或部分数据向第三方开放用于机器学习目的。原料封锁方面竞争问题出现的前提是，即使交易不发生，领英也会将其完整数据对外开放（反事实）。欧盟委员会承认，并不清楚即使交易不发生，领英是否会将数据向第三方开放。尽管如此，欧盟委员会还是在假定即使交易不发生领英也会向客户关系管理软件和竞争性客户关系管理软件解决方案竞争对手开放其完整数据，且假定交易后微软开始利用这些数据去优化其客户关系管理软件解决方案的情况下，分析了交易是否让合并后的企业有能力与动机通过限制下游竞争对手获得一种重要的原料去限制竞争。最终欧盟委员会从封锁的能力、动机、对有效竞争可能的整体影响等方面进行分析后认为，该交易在客户关系管理软件解决方案市场不会出现原料封锁方面的竞争问题。〔53〕前引〔44〕，韩伟文。

具体案件中，执法部门可能会评估多种可能性以确定适当的反事实，有些可能是合并前情况的延续，有些则可能涉及市场的重大变化。执法部门对合并不发生情形下的竞争状况（反事实）进行评估，不仅要了解现有竞争状况，还要了解合并不发生时可能出现的竞争状况的任何重大变化。〔54〕前引〔10〕，Recommended Practices for Merger Analysis , p.16.一般而言，执法部门最终只会采用那些基于其掌握的证据以及对未来发展进行适当预测所确认的反事实。有国内学者将反事实评估方法进行了归纳，包括横向取值法、纵向预测法、经济模型模拟分析，以及初始值近似法等，比如横向取值法是将同一时期类似市场中（比如临近地区同一市场）的竞争状态作为反事实状态的近似值。〔55〕前引〔1〕，林平文。

动态反事实的评估需要借助不同的证据类型。加拿大最高法院于2015 年对Tervita 案作出的判决中确定，分析一项合并是否会导致对竞争的实质性阻碍的合理方法是“若无”（But for）测试。这种分析方法关注的是合并交易之前的市场条件，即评估合并未发生时可能的市场竞争状态。Tervita 对“若无”测试提出抗议，认为竞争法庭关于企业在未来将如何作出商业决策的分析是没有根据的、猜测性的判断。加拿大最高法院认为，竞争法庭对交易会阻碍竞争的认定不是推测，而是基于其掌握的证据得出的合理结论。针对未来竞争态势的分析，执法部门不可避免地需要进行前瞻性、预测性分析。加拿大最高法院也提醒，这类分析需要基于可信赖的证据，而不能仅仅是对合并交易方未来行为的猜测。〔56〕韩伟：《企业合并反垄断审查中的效率抗辩：以加拿大 Tervita 案为视角》，载《竞争政策研究》2015 年创刊号。依据新加坡指南，执法部门将考虑所有可用的证据来决定相关的反事实。在此过程中，执法部门将评估合并公司提出的反事实的可信度，并会要求其提供支持性证据，这类证据必须与交易方自身在合并前的内部评估相一致。〔57〕前引〔13〕，Guidelines on the Substantive Assessment of Mergers.巴西指南则指出，执法部门可能会查看类似市场的相关证据。如果并购申报各方在某个市场相互竞争，但在另一市场不竞争，执法部门可能将他们相互竞争领域的价格与他们不竞争领域的价格进行比较，以评估竞争程度。反事实分析需要一个“对照组”，通过它控制影响价格和需求的其他变量。执法部门通过选择可比较的相关地域市场来避免拟观察的变量（例如价格行为）带来的影响，从而将该变量与其他变量或影响不同地域之间价格变化的因素区分开来。〔58〕前引〔15〕，Guide for Horizontal Merger Review.

具体案件中，执法部门可以审查交易方的内部文件，也可以收集市场证据。内部文件方面，一般涉及董事会会议记录、账目以及战略计划，也可能查阅企业内部电子邮件。具体到市场扩张和市场进入方面，可以重点关注交易方打算进入特定市场或进行市场扩张的直接证据，包括商业计划，以及交易理由相关的内部文件，也可以关注交易方以往进入相关市场的历史方面的证据。涉及破产抗辩的案件中，执法部门则可以仔细检查涉案企业在一段时间内的盈利能力、现金流和资产负债表，以确定其资产和负债的情况。如果涉案企业是大型企业集团的一部分，还可以核实母公司提供持续财务支持的能力。市场证据方面存在多种形式，包括向第三方（包括消费者）进行问卷调查，也可以寻求外部专业机构（比如会计师）就涉案企业状况提供评估材料。

在前述Sabre/Farelogix案中，执法部门在确认Sabre拥有开发支持NDC且与“乘客服务系统”（PSS）无关的商品的强烈动机和意图时，主要基于以下证据：第一，Sabre已确认其需要并打算提高其销售能力。Sabre告诉执法部门，它的下一代零售和下一代分销战略（包括营销解决方案）将与PSS无关，其目的是提供与PSS无关的营销解决方案。第二，执法部门发现Sabre开发包括商品销售在内的新零售能力的一个关键驱动因素是保留其“全球分销系统”（GDS）的一些价值，这些价值涉及报价创建功能，而Sabre提供的这类功能正面临航空公司施加的压力。随着基于NDC标准的新零售模式的出现，航空公司越来越有能力自己实现报价创建功能。这体现了Sabre面临的威胁，它可能对此做出反应。第三，发展销售能力将加强Sabre的核心PSS和非核心PSS业务。这将通过更强大的销售组件降低其在PSS业务方面输给竞争对手的风险，特别是考虑到在竞争更广泛的NDC零售捆绑产品时，有效的商品供应变得越来越重要。Sabre将能够通过竞争向那些不使用Sabre核心PSS的航空公司提供营销解决方案，而这代表了市场的大部分。第四，Sabre在其向投资者和分析师发布的关于合并理由的公告中，强调了具有与PSS无关的销售能力的重要性。综上，执法部门认为，如果没有合并，Sabre将有能力在三到五年内实现其意图并开发出可靠的与PSS无关的营销解决方案。〔59〕前引〔37〕， Anticipated acquisition by Sabre Corporation of Farelogix, Inc.: Final Report, p.17.

受数字经济发展影响，目前各国对初创企业收购高度关注。如前所述，这类案件中动态反事实的评估难度很大，这方面便可以重点关注交易理由方面的证据。比如，收购方看重目标公司哪些方面的特点？在没有合并的情况下有多少其他企业可能会对目标公司感兴趣？执法部门还可以从其他潜在收购方那里收集证据。从目标公司的内部文件中也可能发现有用信息，比如为潜在的首次公开募股所做的工作以及为潜在投资者准备的其他文件。〔60〕前引〔23〕，Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, p.26.

本文就并购反垄断审查中的反事实比对涉及的若干问题，包括反事实的主要特性、类型、不确定性及其评估等方面进行了简要的梳理和分析。在具体案件中，执法部门在反事实的基础上，结合交易类型以及相应的竞争损害理论（比如横向交易涉及的单边效应、协同效应等），可以就交易后的市场状态与反事实状态进行比对，进而判断交易的竞争效果。实际上，反事实比对方法的适用贯穿并购反垄断审查的各环节，涉及反竞争效果的认定、抗辩与救济。限于篇幅，本文仅就反事实的一些基础性问题进行介绍。此外，反垄断民事诉讼案件中，特定反竞争行为导致的损失计算也涉及反事实比对。OECD相关论坛便提出，垄断协议案件中，即使是简单的卡特尔案件，对损害进行量化也十分困难，因为需要建构一个有说服力的“反事实状况”，即如果卡特尔不存在市场将会如何发展。〔61〕陈灿祁译：《“法院和竞争执法机构对竞争损害的定量评估”论坛摘要》，载韩伟主编：《OECD竞争政策圆桌论坛报告选译》，法律出版社2015年版，第286页。因此，反垄断法律制度实施过程中的反事实比对，仍有大量问题值得进一步深入研究。

我国现行《反垄断法》及其配套的《经营者集中审查暂行规定》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等规则均未涉及反事实比对方法。尽管相关案件的执法过程中可能一定程度上已经运用反事实比对思维，但目前公开的决定文书中这方面内容的体现得并不清晰。2021年10月全国人大常委会发布的《反垄断法(修正草案)》第37条规定，“国务院反垄断执法机构应当依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查”。实际上，近两年国内已明显加大数字经济领域反垄断执法力度，执法部门查处了大量涉互联网平台的应报未报并购案件，相信日后数字经济领域的并购案件会越来越多。反事实比对是反垄断执法科学性的重要保障，其在数字经济领域并购案件中有很大的适用空间，但适用难度也在不断加大。

我国反垄断法理论界与实务界，在《反垄断法》实施方面应该树立反事实比对的整体方法论意识，在此基础上进一步思考如何完善规则与执法。就规则完善而言，从域外经验看，反事实比对的相关内容一般在配套指南中体现。就我国而言，《经营者集中审查暂行规定》修订中可以考虑将反事实比对在总则部分作为一项基本的分析思路予以明确。此外，我国还可以考虑制定系统的并购反垄断指南，在指南中对反事实比对的思路进行更为详细的规定，这方面英国和巴西在指南中就反事实问题设置独立部分的做法可以作为重点参考。就执法而言，一方面，重大案件中逐步推动反事实比对方法的适用。比如，经过初步判断可能存在竞争关注的交易，执法部门可以充分评估引入反事实比对分析的可行性和必要性。另一方面，结合交易特征合理选择静态反事实和动态反事实。从国外实践看，大量案件借助交易时的市场竞争状况即可进行比对分析，并不需要适用更为复杂的动态反事实。动态反事实的评估难度更高，相关交易往往处于更为活跃的市场中。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》提及的参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台的交易，应该重视动态反事实比对的适用。最后，今后在行政执法和司法裁判文书中可以适当体现反事实比对分析方法。一些国家（比如英国）的执法决定会比较突出反事实部分的分析，在此基础上再评估相关竞争损害（进行比对）。我国反垄断执法今后应当在一些重大案件中逐步引入反事实比对分析，相关司法裁判文书也可以进行相应的完善和改进。

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