我国民事执行基本原则：功能重塑与系统整合
时间：2023-02-26 09:20:06 来源：千叶帆 本文已影响人
任 重
2022年6月21日，最高人民法院院长周强向第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议提交《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）并作说明。〔1〕周强：《关于〈中华人民共和国民事强制执行法（草案）〉的说明——2022年6月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议上》，载《人民法院报》2022年6月26日第1版。该《草案》分为4编17章，共207条。以《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第三编“执行程序”（第231条至第265条）为基础，《草案》参照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）立法体例，对总则、实现金钱债权的终局执行、实现非金钱债权的终局执行、保全执行以及附则作系统规定，一跃使条文体量从35条提升至207条。在会议闭幕当天，全国人民代表大会常务委员会将《草案》面向全社会公开征求意见。以本次会议为标志，我国民事强制执行法正式步入立法程序。
《草案》以《中共中央关于转发〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告〉的通知》（中发〔1999〕11号）为重要开端，标志着“执行难”问题的解决从实践摸索、比较研究、立法论证，逐步进入执行法解释学时代。在第十三届全国人民代表大会常务委员会将“民事强制执行法”列入立法规划二类项目之前，最高人民法院已先后牵头制定和论证了六稿执行法草案。〔2〕其中，第五稿是最高人民法院起草的《民事强制执行法（第四稿）》与中国政法大学杨荣馨教授主持制定的《中华人民共和国强制执行法（专家建议稿）》合并产生的过程稿。参见最高人民法院执行局编：《强制执行法的起草与论证》（第3册），中国法制出版社2014年版，第509页。此后，最高人民法院于2019年9月发布《民事强制执行法（草案）》（征求意见稿），在听取专家学者和实务人员的意见基础上，于2019年年底将修改后的征求意见稿报全国人大监司委、全国人大常委会法工委。基于专题研究，最高人民法院又于2022年2月向全国人大常委会法工委汇报起草情况，并于同年5月向全国人大监司委全体会议汇报起草情况，并最终形成了提请审议和面向社会公开征求意见的《草案》。即便不考虑2018年9月之前的执行法草案文本更迭，而是仅将2019年年底的征求意见稿和本次提请审议并公开征求意见的《草案》加以比对，都可以发现其在规范内容和条文体量上历经大幅改动，前者如《草案》整体删除了“夫妻共同财产的执行”，后者则从2019年征求意见稿的294条缩减为当前的207条，删减幅度达到87条，占比29.6%。〔3〕关于夫妻共同债务与共同财产执行之间的实体程序交错，参见任重：《夫妻债务规范的诉讼实施——兼论民法典与民事诉讼的衔接》，载《法学》2020年第12期。
以1999年为起点，《草案》历经23年的反复论证和立法准备后正式进入立法程序，这表明我国民事强制执行法的基本结构、组织安排、程序设计等根本性和结构性问题已经锚定。〔4〕肖建国：《民事强制执行立法的中国选择》，载《华东政法大学学报》2021年第2期。据此，理论界的研究重点也将逐步转换，特别是从目标贯彻、体系完善和用语科学等方面为二读、三读做准备，为民事强制执行法的颁布实施提供理论支撑。而上述目标的达成，正是我国民事执行法解释学的出发点和落脚点，即综合运用文义解释、法意解释、体系解释和目的解释，将我国逐渐丰满的执行法基础理论科学注入《草案》，并检验其有效性和可操作性，通过对个别条文的调整和法律概念的打磨进一步提升《草案》的科学性和进步性。对于我国民事执行法解释学而言，执行基本原则起到枢纽作用，是执行法体系化之匙，这同样是我国既有研究相对薄弱的一环。有鉴于此，本文着眼于执行基本原则，以执行法草案文稿的十次更迭为参照，以正式进入立法程序的《草案》文本为中心加以必要的澄清、推进和反思，以期抛砖引玉，引发实务界和理论界对执行基本原则的高度重视和深入探讨。
我国民事执行基本原则位于《草案》开篇的“一般规定”中，是《民事诉讼法》第三编未规定的新条文和新制度。《草案》在第1条全局性地规定我国强制执行法的立法目的与规范根据，随后在第2条至第8条共计7个条文对民事执行基本原则加以规定，亦即诚信原则、执行依法原则、执行高效原则、比例原则、科技执行原则、协助执行原则和法律监督原则。〔5〕上述名称表述并不是向社会公开征求意见的《草案》内容，而是参照最高人民法院民事强制法草案起草小组办公室于2021年年底拟定的《中华人民共和国民事强制执行法草案（送审稿）》。客观来讲，无论是诚信、依法，还是高效、比例，抑或是科技执行，都是我国社会道德、法治理念和技术优势的体现，是基本解决“执行难”行之有效的方式方法，也是切实解决“执行难”可继续倚靠的有益经验。不过，上述中国经验是否适合作为基本原则，其能否对我国民事执行法解释学提供充分支撑和指引，这均是以《草案》为中心的执行法解释学必须直面和解决的重大课题。对此，《草案》开篇改变送审稿之“基本原则”名称转而采取“一般规定”，上述变动的底层逻辑同样是避免对基本原则做泛化理解与适用，是对基本原则与基本要求等一般规定加以立法区分。
何谓法律基本原则，这是法理学的核心命题。为了更为生动直观地展现民事执行基本原则的内涵与外延，或可将民事诉讼基本原则作为参照系。所谓民事诉讼中的基本原则，是贯穿整个民事诉讼法的根本性规则，是对民事诉讼法的实施有指导性的一般规定，其相比具体制度呈现出抽象性和模糊性，并且被认为是宪法原则在民事诉讼领域的具体落实，对于民事诉讼法和民事诉讼过程具有根本性和指导性作用。〔6〕张卫平：《民事诉讼法》（第五版），法律出版社2019年版，第40-41页。在此基础上，我们还需要科学锁定其体系位置，这表现为“立法理念→制度目的→基本原则→具体制度”的递进关系。〔7〕对上述民事诉讼基础理论分析框架的讨论，参见任重：《反思民事连带责任的共同诉讼类型——基于民事诉讼基础理论的分析框架》，载《法制与社会发展》2018年第6期。例如，民事诉讼法的立法理念是诉讼公正和以此为基础的诉讼效率。尽管如此，我们不能认为公正和效率是民事诉讼基本原则，否则无异于对立法理念的“照单全收”。“照单全收”的做法虽然在形式上是对立法理念的严格落实，但却并未解决其过于抽象而无法贯穿和统领具体制度的固有问题。
对于具体条文的理解和个别案件的处理，立法理念难以保证法律统一适用和“同案同判”。是故，民事诉讼制度的目的对立法理念进行了第一层具体化作业。〔8〕比较学理为此提供了（实体）权利保护说、私法秩序维持说、纠纷解决说、程序保障说和制度目的不要说等不同路径选择。参见 ［日］高桥宏志：《日本民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第1-21页；
［日］伊藤真：《民事诉讼法》（第四版补订版），曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第12-16页。我国民事诉讼制度目的虽然更侧重于纠纷解决，但值得关注的是，随着《民法典》的颁布实施，全面有效实施《民法典》对我国民事诉讼体制调整和模式转型提出了明确要求，这在民事诉讼制度目的上表现为从纠纷解决回归民事权利保护，以切实保障和实现《民法典》赋予民事主体的实体权利为中心。〔9〕任重：《民法典的实施与民事诉讼目的之重塑》，载《河北法学》2021年第10期。在《民法典》时代，民事诉讼法解释学理应构建出“诉讼公正→实体权利保护”之上层建筑，并以此为纲领完成立法理念的第二层具体化作业，寻找法解释学意义上的民事诉讼基本原则。与民事执行基本原则所面临的问题类似，《民事诉讼法》开篇规定“任务、适用范围和基本原则”，从第5条至第17条共13个法律条文均是对“基本原则”的立法回应。以民事审判方式改革为契机，民事诉讼法学界经过原则论争完成了从理念的基本原则到法解释学基本原则的逻辑转换。处分原则和辩论原则被确立为民事诉讼的核心基本原则。〔10〕张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期；
张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》2001年第6期；
王次宝：《处分原则之理论依据新论》，载《北方法学》2014年第2期。相反，《民事诉讼法》第6条之“人民法院独立行使审判权”、第7条之“以事实为根据，以法律为准绳”、第11条之“使用本民族语言、文字”都难以满足基本原则的功能与定位。
基本原则较立法理念和制度目的而言有更为明确的内涵与外延，故而可充分发挥对具体制度的检验和引领功能。例如，辩论原则在裁判基础的层面要求当事人负责提供事实和证据，处分原则在诉讼标的及其重要程序进行问题上坚持“不告不理”。以基本原则为导向的具体制度构建可以被看作是立法理念的第三次具体化作业。三次具体化作业确保经过理论学习和方法培训的法官不仅对《民法典》有统一理解和认识，而且能够在具体个案中做到相同情况相同处理，不同情况不同处理，类似情况相应处理。可以说，法律统一适用和“同案同判”正是法解释学的内核。
延续上述民事诉讼基本原则的体系定位，执行法解释学对《草案》第2条至第8条的七项基本原则既不能“照单全收”，也不能草率地下否定性结论，而是要在初步确定其体系定位后，以执行立法的时代精神为底色，以比较法为参照，对《草案》基本原则进行逐项分析和检验。《草案》第1条除明确其立法依据，还较为详细地列举了立法目的，即“保障民事生效法律文书的执行”“规范民事强制执行行为”“保护民事主体的合法权益”和“维护社会和经济秩序”。总体而言，《草案》第1条相比1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（已失效）第2条和自1991年延续至今的《民事诉讼法》第2条，其无论是在立法技术上还是在目的设定上都有显著提升。《草案》第1条一定程度上走出了“大而全”的目的设定误区，转而从实质效用出发，明确了民事审判程序与执行程序的功能划分，强调了依法执行原则，体现出权利中心和权利本位的《民法典》时代精神。〔11〕民法总则制定过程中，曾将民事权利及其他合法权益受法律保护的规定置于第9条。为了进一步突出民事权利受法律保护的理念，充分体现权利本位、权利导向的立法宗旨，《民法典》出台时将其前移至第3条。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第9页。
从比较法的视角观察，《草案》第1条仍然存在“大而全”的趋向。例如，《德国民事诉讼法》第八编第一章为“通则”，然而，第704条只规定了强制执行中最重要的执行根据，即确定的终局判决或宣告假执行的终局判决。〔12〕《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第147页。而采单行立法模式的《日本强制执行法》则在第1条规定“适用范围”，将强制执行、实现担保物权的拍卖等事项纳入适用范畴。〔13〕《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第308页。相比而言，我国台湾地区“强制执行法”第1条与《草案》更为贴近，其在第（一）项明确强制执行事务属于地方法院及其分院所设民事执行处办理后，在第（二）项规定“强制执行应依公平合理之原则，兼顾债权人、债务人及其他利害关系人权益，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度”。
综上，《草案》第1条中“保障民事生效法律文书的执行”发挥《德国民事诉讼法》第704条的类似功能。〔14〕特别是结合《草案》第13条：“民事强制执行，应当依照执行依据进行。执行依据包括下列生效法律文书：（一）人民法院作出的民事判决、裁定、调解书、决定、支付令；
（二）仲裁机构依照《中华人民共和国仲裁法》作出的仲裁裁决、调解书；
（三）公证机构依照《中华人民共和国公证法》作出的赋予强制执行效力的公证债权文书；
（四）人民法院作出的承认和执行外国法院判决、裁定、国外仲裁机构仲裁裁决的裁定；
（五）法律规定由人民法院强制执行的其他民事生效法律文书。”“规范民事强制执行行为”则可以被看作是上述具体规定所预期达到的总体法律效果。“保护民事主体的合法权益”不仅与《民法典》第1条和第3条确立的权利本位和权利中心主义相契合，而且有我国台湾地区“强制执行法”第1条第（二）项呼应。而“维护社会和经济秩序”这一经济社会保障功能则早在1991年《民事诉讼法》第2条中就已有对应表述，《草案》第1条为避免用语重复而将“社会秩序、经济秩序”合并为“社会和经济秩序”。〔15〕这在最高人民法院主导的历次草案稿件修订过程中也有过细微调整。例如，草案第一稿第2条相应部分表述为“维护社会信用和经济交易秩序”。第二稿第2条和第三稿第1条从之。参见最高人民法院执行局编：《强制执行法的起草与论证》（第1册），中国法制出版社2002年版，第29页、第141页、第205页。第四稿第1条则微调为“维护社会信用和市场秩序”，参见最高人民法院执行局编：《强制执行法的起草与论证》（第2册），中国法制出版社2004年版，第268页。第五稿第1条和第六稿第1条并未变动第四稿的相应表述，参见前引〔2〕，最高人民法院执行局编书，第509页、第581页。直到2019年之后，民事强制执行法草案（征求意见稿）才在第1条参照《民事诉讼法》第2条的相应表述，规定为“维护社会经济秩序”。无论是保障经济和社会秩序的总体目标，还是规范执行行为的法律效果，都不宜作为执行立法理念，而应被看作是贯彻立法理念所能实现的法律效果和社会效果。相比而言，“保障民事生效法律文书的执行”是更具体的目标设定，但其未能达到立法理念之应有高度，而只是集中呼应《草案》第一编第三章“执行依据”第13条对生效法律文书的具体列举和兜底规定。不仅如此，作为执行法重要板块并凸显诉权保障的执行救济程序则不能被直接纳入“保障民事生效法律文书的执行”这一目标设定中去，因为执行救济本就不以生效法律文书错误为前提。〔16〕张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期；
张卫平、任重：《案外第三人权益程序保障体系研究》，载《法律科学》2014年第6期；
金印：《案外人对执行标的主张实体权利的程序救济》，载《法学研究》2021年第5期。经过上述筛选，可供为民事执行立法理念和制度目的提供指引的仅有“保护民事主体的合法权益”。
从自上而下的抽象视角，国家为了维护经济和社会秩序而禁止私力救济。作为对价，国家建立起机构完善和程序完备的权利实现系统，亦即通过法院行使国家司法权，根据《民法典》判定当事人的民事权利，而后借助国家强制力保障实施。如果没有国家强制力作为后盾，无论是《民法典》还是《民事诉讼法》，其实质价值和意义都将大打折扣，具体落实将仅系于义务人的自我道德约束。〔17〕［德］弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法（上册）》，王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第5-6页。有鉴于此，无论是实体法与程序法，抑或是审判程序和执行程序，均不能被理解为自给自足的存在，而须以《民法典》的实施和民事权利的实现为标准统筹权利认定程序和权利实现程序，《草案》第1条之“保护民事主体的合法权益”较为集中地体现出上述统筹认识。
1999年以来，民事执行单独立法被认为能在根本上解决“执行难”，并且相较合一立法模式更具有针对性和实效性。不仅如此，“审执分离”已经逐渐成为了民事诉讼学理共识和研究起点。民事执行单独立法和“审执分离”的确引导实务界和理论界将更多精力投入到了执行法。无论是历经十稿的执行立法准备，还是以执行法为标识的独立理论单元，都改变了“重审判轻执行”的固有格局。〔18〕在本世纪初，仍有人对“执行理论”的提法抱有怀疑，对于执行基本原则的讨论不仅稀缺而且分歧极大。参见王建红：《强制执行法基本原则思考》，载《法律适用》2002年第7期。不过，执行单独立法和“审执分离”易走向审判和执行二元论的认识误区，即以执行法的自身特点作为出发点而拒斥诉讼法理对执行法的引导和辐射。〔19〕审执分离的路径选择有运行方式和组织建构之分，其中审判权和执行权在分离的基础上需要进行衔接。参见洪冬英：《论审执分离的路径选择》，载《政治与法律》2015年第12期。对执行立法理念和制度目的的认识也存在二元论的直接影响。〔20〕1999年以前，民事程序基本原则的讨论并未区别审判程序和执行程序。参见杨荣新：《论民事程序法》，载《中国法学》1985年第1期。如果将审判程序和执行程序视为有机整体，并共同服务于《民法典》中实体权利之保护，则审判程序的立法理念和制度目的同样可作为执行法解释学的直接参照。
为了正确实施《民法典》，全面保护当事人的民事权利，审判程序承担权利判定和权利发现的重要功能，强制执行程序则是在生效法律文书已经对权利作出判定的基础上，实现民事权利的重要保障机制。〔21〕Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, Verlag C. H. Beck München 2010, §5 Rdnr. 59.《民事诉讼法》第2条之“保护当事人的合法权益”与《草案》第1条之“保护民事主体的合法权益”形成了民事诉讼法与民事执行法的统筹与协同。是故，强制执行程序的立法理念依旧是诉讼公正，并具体化为执行公正，只有在此基础上的执行效率才有意义。在上述立法理念的指引下，第一层具体化作业是将执行公正具体化为执行制度目的。以诉讼制度目的为参照，执行制度目的也应逐步从纠纷解决论转型为民事权利保护论。不仅如此，执行程序是对生效法律文书中权利判定的实现，通过撇除和禁止权利判定，执行程序的立法理念相较审判程序有更显著的效率属性。当然，这背后更是程序保障的实质考量。〔22〕例如，德国法意义上的审执程序分离（Trennung des Vollstreckungs- vom Erkenntnisverfahren）禁止执行机构对当事人和第三人的实体权利进行检验与判定，而是将其视线集中于执行的前提条件审查。Vgl. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, a.a.O., § 5 Rdnr. 83.
基本原则对民事执行立法和理论体系建构发挥枢纽作用，是确保法律统一适用和“同案同判”的重要机制。以民事诉讼基本原则为借鉴，执行基本原则的界定和展开须首先确定其体系位置，亦即根据立法理念和制度目的之总体要求对具体执行制度提供明确指引。以《民法典》的时代精神为导向，通过审判程序和执行程序的统筹观察，诉讼公正同样是执行立法理念，并进一步特定为执行公正兼顾效率。在此基础上，执行制度目的不能脱离《民法典》提供的实体标准，而停滞于“纠纷解决”的传统定位，〔23〕立法、司法和理论对于纠纷的内涵与外延并未达成统一意见。参见任重：《民事纠纷一次性解决的限度》，载《政法论坛》2021年第3期。而是同样应以《民法典》的权利中心、权利本位为导向，将民事权利实现确立为制度目的。当然，在审判程序和执行程序之分工协调的语境下，民事权利实现尤其要被限缩解释为生效法律文书中判定的民事权利，而非所有既存的民事权利。〔24〕任重：《民事判决既判力与执行力的关系——反思穿透式审判思维》，载《国家检察官学院学报》2022年第5期。
（一）我国民事强制执行基本原则演变
相较民事诉讼基本原则，执行基本原则研究起步晚、进展慢、共识少。在中国知网数据库中以“强制执行”和“基本原则”作为主题词的学术论文共计51篇。〔25〕https://kns.cnki.net/kns/brief/result.aspx?dbprefix=CJFQ， 2022年9月8日访问。其中，专门论述执行法基本原则的首篇论文发表于1999年。〔26〕夏蔚、任贵月：《谈我国强制执行法的基本原则》，载《中国律师》1999年第4期。虽然“全面保护当事人合法权益原则”同样被提出并置于“强制执行与说服教育相结合原则”之后作为排序第二的基本原则设置，〔27〕夏蔚、谭玲：《强制执行法基本原则研究》，载《东方论坛》2001年第3期。但受民事执行单独立法的影响，学者对执行基本原则的设计思路有明显的“审执分离”倾向。
基本原则设置在执行法各草案稿优化过程中也得到了实务界的关注。例如，有法官针对第二稿第5条集中规定的基本原则，在重申其体系性和贯穿性后，建议将“执行权独立行使原则”“分权原则”“合法原则”“公平保护当事人合法权益原则”“经济原则”和“公序良俗原则”作为执行立法中应坚持的基本原则设置。〔28〕梁向阳：《论我国民事强制执行法的基本原则》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。不过，上述建议即便是在实务界也未能取得基本共识。另一位法官在同年提出了五项基本原则之构想，即“全面保护当事人合法权益原则”“优先清偿原则”“执行标的有限原则”“以财产执行为主、人身执行为辅原则”“以当事人主义为主、法院职权主义为辅原则”。〔29〕前引〔18〕，王建红文。
经过上述梳理和分析可以发现，执行基本原则在我国并不存在广泛讨论和牢固共识，即便是源于我国实务做法的“说服教育为主，强制执行为辅”也均存在不同认识和理解。〔30〕柴发邦：《民事诉讼法新编》，法律出版社1992年版，第430页。不同观点参见孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社1994年版，第49页。单行立法提上日程并未改变上述格局。〔31〕前引〔28〕，梁向阳文；
前引〔18〕，王建红文。主要由实务专家掀起的基本原则讨论并未引起理论界的集中关注。在强调基本原则的根本性和普遍约束力的前提下，有学者在第五稿基础上建议将“依法独立执行原则”“全面保护当事人合法权利原则”“执行标的有限原则”和“检察监督原则”设定为执行基本原则。〔32〕廖中洪：《强制执行基本原则研究》，载《时代法学》2007年第1期。
随着《草案》面向全社会公开征求意见，民事执行基本原则的设置引发各界集中关注和讨论，即《草案》是否有必要规定基本原则，诚信执行原则、依法执行原则和执行比例原则为代表的原则设置是否有充足的科学性和合理性。〔33〕详见中国法学会民事法学研究会在《草案》公开征求意见后第一时间举行的“民事强制执行法立法高端论坛”。参见https://appvnqibsks4554.h5.xiaoeknow.com/v2/course/alive/l_62b3cfebe4b0d-55800be3b50?app_id=appvnqibsks4554&alive_mode=0&pro_id=&type=2&state=a7b604af2caf-17c8a8a41d7cf0647301_u1pnk3， 2022年9月8日访问。的确，上述质疑直指《草案》中基本原则设置的难点和痛点，这同样是执行立法过程中一直存在而未能根本解决的历史遗留问题。在1999年民事执行立法被提上日程后，执行基本原则设置不仅在实务界和理论界见仁见智，即便是负责起草的最高人民法院也存在较为频繁的认识变迁，对此可参见表1。
表1 执行草案中基本原则的发展变迁
《草案》第2条至第8条对基本原则的设计和配置体现出历史传承，如第3条依法执行原则和第4条执行效率原则几乎是既往九个草案稿中一以贯之的理解和认识。而第7条协助执行原则和第8条法律监督原则也分别是从第四稿和第五稿就开始坚守的原则设定。第5条对比例原则的表述曾出现在第六稿。而在前六稿中并不存在的基本原则设定只有第2条自觉履行和诚信原则以及第6条之科技执行原则，它们均是十三届全国人大常委会于2018年9月将“民事强制执行法”列入立法规划二类项目之后出现的新发展和新认识。
（二）我国民事执行基本原则评述
总体而言，本世纪初以来的执行基本原则认识和设定较为集中地源于我国执行实践和实务总结。无论是采合一立法的德国，还是单行立法的日本以及我国台湾地区，均未在强制执行相关规定中专门规定执行基本原则。相较民事诉讼基本原则及其原则思维（Maximendenken）讨论，执行基本原则的起步晚和共识少同样是比较法上的一般现象。〔34〕Vgl.Gaul/Schilken/Becker-Eberhard,Zwangsvollstreckungsrecht,a.a.O.,§5Rdnr.59,61; Stein/Jonas/Münzberg, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Mohr Siebeck Verlag, 2002 Vor § 704 Rdnr. 74-76.以德国为例，经过半个多世纪的讨论，当前的主流执行法教科书已有执行基本原则的浓重一笔。〔35〕德国强制执行法教科书的中译本相关讨论，参见前引〔17〕，［德］弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯书；
［德］穆托斯特：《德国强制执行法》（第二版），马强伟译，中国法制出版社2019年版，第4-8页。考虑到执行基本原则在主要立法例中付之阙如，我国将有机会借助宝贵的立法契机为其他国家和地区提供原则立法模式和中国经验。上述立法创新的前提是，执行基本原则不能徒有其名，而是真正能担当起应有的功能和作用，服务于执行立法和法律实施的体系性和科学性。
在中发〔1999〕11号文件之后，“执行难”的彻底解决成为了全社会的共同关注，这也为法院解决“执行难”的新思路和新方法提供了重要契机。在基本解决“执行难”的努力中，民事执行法的草案更迭能体现出最高人民法院对解决“执行难”的认识变迁。第一稿第4条将执行依据法定原则看作是首要基本原则，且着重强调“不能在执行程序中创造执行名义”。不仅如此，第一稿第7条还明确了执行公正与效率之间的关系，即“执行公正兼顾效率原则”。如是观之，完稿于2000年年底的第一稿在“执行公正兼顾效率→实体权利实现”的第一层具体化作业基础上，将第二层具体化作业明确为执行名义法定、独立执行、执行分权、执行公正兼顾效率和执行标的有限原则。就当时的理论储备而言，第一稿的基本原则设计具有相当的超前性，特别是其并不片面追求执行效率，而是通过立法明确执行公正的优先级。不过，第一稿所设置的五项基本原则却存在立法理念、制度目的以及具体制度之间的错位。例如，无论是独立执行原则抑或是执行分权原则均是宪法和法院组织法上的内容，其虽然对执行程序和执行行为有实质影响，但难谓民事执行的基本原则。“执行公正兼顾效率”虽然有其超前性，但实乃对执行立法理念的复述和强调，也因为其抽象性而难以被划入基本原则。在经过上述实质筛选后，执行名义法定原则和执行标的有限原则是更接近基本原则定位的规范设置。
在第一稿的基础上，第二稿除将基本原则统一规定在第5条外，还发展出三项创新：首先强调了处分原则在执行程序中的适用［第（四）项］，其次将执行标的有限原则进一步提升为债务人保护原则［第（六）项］，最后将执行公正兼顾效率原则调整为执行效率原则［第（五）项］。较为遗憾的是，处分原则和债务人保护原则未能在第三稿中得到保留，执行程序与审判程序基本原则的一体化努力如昙花一现。而前三稿均有所强调的执行名义法定原则，也在第四稿中被删去，其仅设置独立行使执行权、执行效率和协助执行这三项基本原则，第四稿也成为原则设置中最薄弱的稿次。
在“民事强制执行法”被列入立法规划二类项目之后，基本原则的设定进入了相对稳定期。相比第五稿和第六稿，最高人民法院于2019年9月公开征求意见的草案稿不再保留执行分工原则和执行公正原则，债务人以及利害关系人保护原则被相应改写为“公平、比例原则”。此外，2019年征求意见稿还在执行效率原则之外新增加科技执行原则，保留协助执行原则和法律监督原则。上述认识基本构成了《草案》第2条至第8条的基本原则设置。〔36〕作为例外，2019年9月征求意见稿第2条第1款“民事强制执行权由人民法院行使”被此后的草案版本删去。
《草案》第2条至第8条所在的第一章被表述为“一般规定”，而不再是“基本原则”。这表明起草者将执行基本原则界定为总括性和体系性的一般规定，有意识地与宪法、法院组织法意义上的权力配置以及执行法解释学体系中的立法理念、制度目的拉开层次。例如，独立执行原则虽然在执行立法论证过程中有重要意义，但却并不适合作为执行基本原则，而更适合作为宪法和法院组织法的专门规定。《草案》将其下划至第9条颇值得赞同。同理，执行分工原则也并不满足执行基本原则的体系定位，《草案》第10条第1款是对第一稿到第三稿以及第六稿中执行分工原则的实质变动，在解释论上存在统一执行机构的规范空间。不过，“一般规定”相较于基本原则是更为具象的表达，《草案》第2条至第8条如何与具体制度界分是下文讨论的重点。
1.自觉履行与诚信原则
总体而言，《草案》对基本原则的上述变动已呈现出以执行法解释学为导向的基本原则转型。以“立法理念→制度目的→基本原则→具体制度”之逻辑关系为参照，《草案》第2条至第8条的基本原则设定还有进一步打磨和修订的空间。《草案》第2条在基本原则的开篇规定自觉履行原则和诚信执行原则。其中，自觉履行原则是民事强制法草案起草小组办公室2021年年底送审稿才出现的条文表述，其被作为诚实信用原则的具体要求，亦即“民事主体应当自觉履行民事生效法律文书确定的义务，遵循诚实信用”。而公开征求意见的《草案》则将上述诚实信用原则规定拆分为两款，即在第1款将自觉履行上升为与诚信原则相并列的基本原则，而后将诚信原则单列为第2款，并改写为“民事强制执行活动应当遵循诚信原则”。《草案》虽然在文字上未对送审稿作出大幅调整，但以执行法解释学视角观察却引发了实质变动。首先，作为诚信原则具体内容的自觉履行有较为浓重的道德色彩，即通过社会诚信的提倡引导义务人自动满足生效法律文书中确定的债权。将自觉履行单独作为民事执行基本原则的开篇，却有“说服教育为主，强制执行为辅”的浓重色彩，并可能使执行机构有意或无意地将不能达成自觉履行作为强制执行的前置条件，这反而会导致执行门槛的提高，有加剧执行“申请难”的制度风险。〔37〕“ 起诉难”也有程序门槛的制度成因。参见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期；
冯珂：《民事诉讼驳回起诉的理论困境与功能转型》，载《法治研究》2022年第3期。不仅如此，送审稿中诚信原则的适用主体是民事主体，而《草案》第2款则将诚信原则的适用范围扩展到民事强制执行活动。这虽然与《民事诉讼法》第13条第1款“民事诉讼应当遵循诚信原则”相呼应，但也同样引发了执行机构是否适用的固有争议。〔38〕刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》1998年第4期；
杨秀清：《民事诉讼中诚实信用原则的空洞化及其克服》，载《法学评论》2013年第3期；
任重：《民事诉讼诚实信用原则的实施——德国的认知与实践》，载《法学家》2014年第4期。
2.依法执行原则、比例原则和效率原则
与诚信原则适用主体争议一脉相承，《草案》第3条之依法执行原则和第5条之公平、比例原则也引发了学界的关注和质疑，即民事执行法本来就是对执行活动的专门法律规定，再强调依法执行的意义何在？难道民事诉讼法也应确立依法诉讼或依法审理原则？比例原则源于行政法，将其移植于执行法并作为基本原则的可行性也是学界质疑的问题。〔39〕前引〔33〕，中国法学会民事法学研究会 “民事强制执行法立法高端论坛”。对于依法执行原则和比例原则的讨论不能忽略其历史维度。依法执行原则最早可追溯到第一稿第4条“执行名义法定原则”，其也被置于基本原则之首。针对解决“执行难”可能引发的“执行乱”，该条明确“民事强制执行程序的进行必须具有本法规定的执行依据名义，本法没有明文规定的，不能在执行程序中创造执行名义”。当然，这可被看作是在源头上明确执行案件的范畴，避免对“执行难”的泛化理解和认识。该原则在最初六个稿次（第四稿除外）的执行法草案中均有呈现，直到最高人民法院2019年9月发布的草案征求意见稿才在第3条将其扩展为依法执行原则，即“民事强制执行应当依照法律规定的条件、程序和方式进行”。如上所述，执行名义法定原则虽然对解决“执行难”的同时避免“乱执行”有重要价值，且对民事执行活动有重大指导意义，但却并未达到执行基本原则的高度。或许正是基于这一考量，草案征求意见稿将法定原则从执行名义扩张至条件、程序和方式。然而，将法定原则扩张至执行全过程也存在过犹不及的适用风险。
与法定原则不同，比例原则是第六稿才出现的原则规定，即“执行程序与执行措施应当与执行目的相适应，避免不必要的侵害”（第6条）。比例原则在第一稿第8条就已经有所体现，且是对第二稿第5条第（六）项之“债务人保护原则”〔40〕“强制执行程序的进行中，必须依法保护债务人的基本生存条件。”和第五稿第4条之“执行有限原则”的替换。〔41〕“强制执行的对象是债务人的财产和行为。财产包括现金、存款、收入、其他动产、不动产及其他财产权利，但法定豁免执行的财产除外；
行为包括作为和不作为。强制执行的措施以本法规定为限。禁止以拘押债务人人身的方式替代债务人履行义务。”前引〔2〕，最高人民法院执行局编书，第508页。如是观之，虽然“比例原则”容易让人联想到行政法上的基本要求，但从历史解释出发，其内涵与外延主要指向的是执行有限原则和债务人保护原则。相比而言，《草案》第4条规定的高效执行原则是更接近基本原则的表述方式。执行效率原则在第一稿就有体现，且是唯一一项贯穿执行法草案所有稿次的基本原则。除第一稿第7条明确规定“执行公正兼顾效率原则”外，从第二稿第5条第（五）项开始，执行效率脱离执行公正成为独立的基本原则设置。需要进一步考量的是执行效率原则与科技执行原则之间的关系。与高效执行原则不同，科技执行原则并未出现在前六个稿次的立法草案中，而是2019年9月征求意见稿新增加的内容，且与高效执行原则并列。应该充分肯定的是，自从最高人民法院庄严提出“用两到三年时间基本解决执行难”以来，以总对总查询系统为代表的大数据技术应用对上述目标的达成起到了重要推动作用，这也是我国解决“执行难”的宝贵经验。不过，科技执行毕竟只是高效执行的一种技术手段，其难以与执行效率原则并列为执行法解释学意义上的基本原则设定。
3.协助执行原则和法律监督原则
与科技执行存在类似问题的还有协助执行原则和法律监督原则。人民法院独立行使执行权并不意味着法院可凭一己之力解决“执行难”。“执行难”在近年来的有效解决正是全社会共同努力的结果。不过，协助执行却难谓具有体系性和贯穿性的基本原则。例如，其并不适用于申请执行人和被执行人，而且也并未因此使有关组织和个人负有协助义务。协助义务毋宁源于对执行权这一国家公权力的尊重和服从。而法律监督原则于第四稿开始被列入基本原则并延续到《草案》第8条。这与理论界和实务界自本世纪初对检察监督的内涵与外延的廓清有直接关系。〔42〕杨荣馨：《略论强制执行的检察监督》，载《人民检察》2007年第13期；
王莉、贝金欣：《构建民事执行的检察监督制度》，载《人民检察》2007年第13期。随着2012年《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》将“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”明确为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，检察监督是否涉及执行程序的争议已经走进了历史。
基本原则的配置是回答如何制定和建构我国民事执行法的重要前置问题。如果基本原则模糊不清、飘忽不定，也将使“执行公正兼顾效率→民事权利实现”的立法理念和制度目的成为空中楼阁。《草案》第2条至第8条所规定的七项基本原则汲取了过往九个执行草案的实务经验，而且吸收了科技执行等现代因素，这均为我国执行基本原则的科学配置提供了肥沃的土壤。不过，执行基本原则有其特定的体系定位和功能要求，故而需要对我国解决“执行难”的宝贵经验和有益方法加以整合与重塑，而这其实已经是《草案》在实质推进的体系化工作。例如，执行公正原则是对执行立法理念的“照单全收”，故而被《草案》排除在基本原则的范畴之外，但这并不意味着执行公正被忽视。对此，可考虑将执行公正和民事权利实现等上层建筑集中规定于《草案》第1条，将现有条文改写成“为保证公正执行兼顾效率，保护和实现民事主体的合法权益，根据宪法，制定本法”。
在上划执行公正之后，基本原则的重塑工作可以继续延续《草案》对执行分工原则等规定的处理，即下划到相应的制度群中加以规定，例如，《草案》将独立执行原则和执行分工原则下划至第二章“执行机构和人员”的开篇，将执行名义法定原则下划至第三章“执行依据”之第13条。按照下划的标准和思路，协助执行原则在第五章“执行程序”中有专节（第六节）规定，且第62条也已经为协助执行义务的违反配备了制裁措施，第97条将协助执行义务的履行情况明确列入了执行检察监督的范围。是故，协助执行因为其辐射范围的局限性不宜再作为执行基本原则加以规定，而将其排除在基本原则之外并不会引发义务人对协助执行的无视，对此已有充分的具体制度予以保障和支撑。通过上述正反两个方面的评估，《草案》第7条之协助执行原则宜被删去。
存在类似问题的还有《草案》第8条之检察监督原则。《草案》第七章专门规定“执行监督”，其中第96条至第99条专门对人民检察院的法律监督加以规范。基于与协助执行原则相同的考量，《草案》第8条同样不宜继续保留。不仅如此，在《民事诉讼法》已经在第14条和第242条明确规定的基础上，《草案》中同样不宜再保留关于执行检察监督的一般规定。以执行检察监督为对象的讨论也将引发出执行基本原则的阶层问题。“审执分离”并不自然意味着审判程序和执行程序在立法、司法和理论上的二元。无论是以《民法典》之权利落实视角观察，还是考虑到《民事诉讼法》第2条和《草案》第1条以民事权益保护为枢纽建立起来的逻辑关系，均要与《草案》和《民事诉讼法》相统筹。是故，《草案》中基本原则的配置就不能将执行程序从民事权利保护的全流程中切割和分裂出来。为此，《草案》的基本原则设置需要充分考量民事诉讼法解释学视角下的诉讼基本原则。
（一）民事诉讼基本原则在执行程序中的适用（第一阶层）
在《民事诉讼法》第5条至第17条规定中，民事诉讼法解释学提倡将第12条改造为约束性辩论原则，将第13条第2款转型为实质的处分原则，这也是民事诉讼法学研究中的基本共识。〔43〕任重：《论中国民事诉讼的理论共识》，载《当代法学》2016年第3期。与辩论原则三要义相对仗，处分原则也有三项基本主张，即是否开启程序由当事人决定，当事人决定程序的内容以及程序的终结由当事人决定。从民事审判与执行程序一体化的视角观察，处分原则在执行程序中的表现及修正是不能回避的理论问题。然而，受到“审执分离”的影响，处分原则在执行程序中的适用并未得到充分的讨论和重视，虽然第二稿曾经在第5条第（四）项明确规定“强制执行因债权人申请进行，执行人应尊重债权人的处分权”。不仅如此，执行法官甚至还曾建议将“以当事人主义为主、法院职权主义为辅”设置为执行基本原则：“长期以来，国内法院的执行工作一直系职权主义模式，过于强调为民做主，大包大揽，结果由于实际执行中的诸多客观困难，使财产执行不尽如人意，造成社会公众对法院不信任，法院工作处于被动……根据民商案件的基本法律特征（当事人应以自己的能力来实现其诉讼权利和目的），在强制执行中应实行以当事人主义为主，职权主义为辅的原则。”〔44〕前引〔18〕，王建红文。当然，处分原则和辩论原则在《草案》中的规范群讨论及其应作出哪些相应修订，限于篇幅问题不得不另文展开。
（二）执行程序特有的基本原则设定（第二阶层）
在破除“审执分离”的消极影响后，以辩论原则和处分原则为代表的民事诉讼基本原则也将打通壁垒，在执行程序发挥枢纽作用。尽管如此，《草案》却无须新增上述两项基本原则规定，因为这本就是统一适用的基本原则设置。沿着这一思路，《草案》第2条之诚信原则同样应集中于《民事诉讼法》第13条第1款，从而既能节约宝贵的条文资源，又能够避免执行诚信原则的重复性讨论。而对于公权主体是否适用诚信原则也应作一体化的分析和解决。而在执行程序的特有原则中，《草案》第3条宜从抽象性的依法执行原则向着执行名义法定原则的方向移动，从而使其既有超越执行名义的意涵，又不至于因为过于抽象而丧失了指导意义。对此，《草案》第3条可以转化为执行形式化原则，亦即执行程序所实现的权利只是生效法律文书中判定的请求权，而不能在执行程序中进行权利判定并制造新的执行依据（执行依据法定原则），同时，对责任财产范围的判断也是形式化的，从而在结果上加快执行程序，确保生效法律文书中判定的权利被快速实现。〔45〕关于形式化原则的具体表现，参见前引〔35〕，［德］穆托斯特书，马强伟译。对于形式化原则的本土讨论和调试，参见肖建国：《强制执行形式化原则的制度效应》，载《华东政法大学学报》2021年第2期。快速实现民事权利的执行法特征也集中表现于《草案》第4条之执行效率原则这一特有基本原则设定。对此，建议《草案》第6条并入第4条执行效率原则，相应改写为“民事强制执行应当充分运用现代信息科技，及时、高效、持续进行”。而“非因法定情形并经法定程序，不得停止”的例外规定不必作为原则设定，删去上述表述并不会对执行程序的例外停止产生立法障碍。原则本来就是例外的对称，将执行效率设定为基本原则当然不表明执行程序在任何情况下都不得停止。
在将《草案》第3条转化为形式化原则，并将科技执行原则并入《草案》第4条形成执行效率原则后，《草案》第5条有必要回归作为其前身的债务人保护原则。第二稿第5条第（六）项曾规定“强制执行程序的进行中，必须依法保护债务人的基本生存条件”。通过将《草案》回溯到债务人保护原则，一方面可以避免比例原则表述的误导，另一方面也是对债务人基本权利保护的彰显。不仅如此，这也正是《草案》第6条“民事强制执行应当公平、合理、适当……不得超过实现执行目的所需的必要限度”的题中之义。
在对《草案》第2条至第8条进行系统整合与功能重塑后，“执行公正兼顾效率→实体权利实现→二阶层执行基本原则→具体执行制度”之执行法解释学体系得以搭建起来。〔46〕这也是民事诉讼法法典化的内在要求和基本作业。参见张卫平：《民事诉讼法法典化的意义》，载《东方法学》2022年第5期；
张卫平：《民事诉讼法法典化：基本要求与构建》，载《河北法学》2022年第8期；
任重：《我国民事诉讼法典化：缘起、滞后与进步》，载《河北法学》2022年第8期。在对执行公正兼顾效率之立法理念进行两次具体化作业后，二阶层之执行基本原则还将对具体执行制度进行协调和统摄，这必定是更为复杂和困难的环节，也是我国特色的民事执行法解释学切实发挥作用的关键步骤。尤其是在《草案》业已面向全社会公开征求意见并即将进入二读、三读的有利条件下，我国的民事执行法解释学将在解释论的固有功能之外，发挥立法优化和规范打磨的作用，在此基础上通过立法的科学化将法解释学难题解决在立法正式颁布实施之前。在体系解释、历史解释的法解释学作业之后，通过对《草案》第2条至第8条加以上拨和下划，以《民事诉讼法》第12条和第13条为规范依托的处分原则、辩论原则和诚信原则是第一阶层的民事执行基本原则，而经过改造后的《草案》第3条至第5条分别构成第二阶层的执行法特有原则，即形式化原则、效率原则和债务人保护原则。在此基础上，无论是第7条之协助执行抑或是第8条之执行检察监督规定，都不宜继续作为基本原则加以规定。可考虑将执行立法中框架性和宣示性的一般规定抽离出《草案》而回归到《民事诉讼法》的母体，并将其作为执行单独立法后《民事诉讼法》第三编“执行程序”中提纲挈领的一般规定，以在立法体例上强化民事诉讼法与民事执行法的血肉联系，彰显我国切实解决“执行难”和避免“乱执行”的有益经验和方式方法。通过上述纯化过程后，《草案》可期成为执行基本原则规范群的中国模式，为世界法治文明贡献中国智慧。
