论阻断产品危险的刑法义务

邓 毅 丞

(华南师范大学 法学院，广州 510006)

产品质量安全是重大的民生问题。伪劣商品对国民的生命、健康及财产有严重威胁。为此，我国刑法专门在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中单设“生产、销售伪劣商品罪”。在司法实践中，也以此类罪作为追究产品刑事责任的主要路径。如在三鹿奶粉事件中，相关责任人员被判处生产、销售伪劣产品罪。(1)参见石家庄三鹿集团股份有限公司及相关责任人员生产、销售伪劣产品案，《最高人民检察院公报》2009年第4号。

但是，在明知缺陷产品有危险而不予阻断的场合，经营者是否还有成立不作为犯的余地？对此问题，不无疑问。首先，经营者很可能在事前对产品缺陷缺乏故意。对此，不可能以生产、销售伪劣商品罪进行定性。如果仅限于生产、销售伪劣商品罪的责任承担方式，就很容易产生处罚漏洞。其次，民法上的产品危险阻断义务不足以保护产品购买者、使用者的权益。虽然我国《民法典》《消费者权益保护法》等法律已经确立了召回义务，但是，经营者很可能以经济效益作为采取相应措施的主要考虑因素，而枉顾消费者的生命安全。要使经营者对其行为负责，唯有诉诸刑事责任。(2)Frank J.Vandall, “Criminal Prosecution of Corporations for Defective Products,”lnternational Legal Practitioner 12(1987):68.最后，生产、销售伪劣商品罪不排斥不作为犯。在不作为构成故意杀人罪等场合，即使经营者对缺陷产品的经营行为构成生产、销售伪劣商品罪等犯罪，也会产生想象竞合犯问题。(3)想象竞合犯除了有从一重处断的法律效果以外，还有明示机能。参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期，第135页。

近年来，已有不少学者尝试阐释阻断产品危险的刑法义务(以下简称“产品危险阻断义务”)，并以之构建不作为的产品刑事责任。但是，当前诸说不尽完善。其一，产品危险阻断义务的多重性未受到重视。其二，危险前行为的义务违反性问题和事实承担的保护主动性问题仍未得到合理解决。其三，关于产品危险阻断义务的继承、解除、主体范围及适用对象等问题，研究也相对薄弱。基于此，本文拟在梳理各种学说的基础上，以修正的结果原因支配说为视角，对阻断产品危险的刑法义务进行体系性的检视，从而为产品刑事责任的合理评价提供有益的参考。

中外学界对产品危险阻断义务的来源已有丰硕的研究成果。下面将对这些学说进行简单的梳理与评价，进而反思产品危险阻断义务的问题症结。

(一)危险前行为说及其评价

危险前行为说发端于德国皮革喷雾剂案。(4)岩间康夫：《制造物责任と不作为犯论》，成文堂，2010，第2页。该案的判决认为：“该保证人地位来自先行实施的、违反义务的危害行为(先行行为)……全部四名被告人制造了危险的前行为在于，他们作为涉案公司的经理，将皮革喷雾剂带入市场，当使用者符合规定地使用它时将会受到健康损害。”(5)克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社，2012，第250页。

上述危险前行为说遭到了猛烈的批判。首先，有学者认为危险前行为保证人类型是将事先作为和事后故意相结合而加以处罚，违反责任主义，(6)贝恩德·许内曼作，陈晰译：《论不真正作为犯的保证人地位——在解释学史、比较法和物本逻辑上摆脱混沌的出路指南》，载《刑法与刑事司法》，法律出版社，2013，第65-66页。因而不承认危险前行为可以产生产品危险阻断义务。其次，有学者认同危险前行为这一保证人类型，但基于日常的生产行为缺乏违反义务性这一特征而反对危险前行为说。(7)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，王世洲、劳东燕、王莹等译，法律出版社，2013，第584页。最后，有学者认为，危险前行为说会导致刚进企业的人因没有危险前行为而无须负责;离退休的人因有危险前行为而仍须负责的荒唐结论。(8)许迺曼作，陈志辉译：《德国不作为犯法理的状况》，载许玉秀、陈志辉合编《不移不惑现身法与正义：许迺曼刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司，2006，第654页。

在上述批判意见中，有的见解直接质疑危险前行为保证人类型，而有的则基于对危险前行为的限制性理解而否定经营者的产品危险阻断义务。对于这些疑问，后文会详细回应。

(二)保护责任接受说及其评价

事实承担说认为，经营者事实上承担了对缺陷产品购买者的安全保障义务。德国学者罗克辛认为：“生产者作为第一个对事后出现的缺陷获知完整信息的人，通过重新涉及生产方法来找到错误的根源，并且由于自己对销售渠道的了解而立即对这些商品‘踩刹车’，同时有途径能够找到受威胁的购买者。这种情况就支持了这一点：客户必须信赖生产者居于优势的商品知识，并且，生产者必须相应地在可能的范围内接管自己的保护任务。”(9)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，第587页。日本学者北川佳世子也有类似见解。(10)北川佳世子：《欠陷制品回收义务と刑事责任：市贩后の制品回收义务の根据をめぐるわ が国の议论》，载齐藤丰治、日高义博、甲斐克则等主编《神山敏雄先生古稀祝贺论文集(过失犯论·不作为犯论·共犯论)》第1卷，成文堂，2006，第201-204页。

上述观点强调经营者在信息完整性上的优势与产品危险阻断义务之间的关联性，有合理之处。但是，信息完整性只是说明了作为能力，而不能直接推导出作为义务；
否则，经营者以外的人获知信息，也会被认为接管了对消费者的保护功能。另外，产品危险阻断义务是否存在事实承担以外的发生根据，也不是不言自明的。因此，保护责任接受说并未彻底解决产品危险阻断义务的成否问题。

(三)危险源责任说及其评价

该说认为，缺陷产品经营者通过危险源的设置和经营获得利润，具有控制危险的独占地位，理应被期待承担相关危险的责任。(11)盐见淳：《瑕疵ある制造物を回收する义务について》，《刑法杂志》2003年第42卷第3期，第90-91页。也有学者借鉴德国民法中的“社会生活(交易)上的安全义务”概念涵盖危险源责任。(12)山中敬一：《刑事制造物责任论における作为义务の根据》，《关西大学法学论集》2011年第60卷第5期，第63页。我国学者张小宁则从法忠诚的角度论证了经营者的危险源监督地位。(13)张小宁：《论合规负责人的保证人义务———以证券犯罪为示例》，《东方法学》2021 年第 5 期，第 148-149 页。

该说企图以刑法手段积极地使社会生活安定化，从而保证社会成员心理上感到安定。这样的社会系统思考方法存在刑法大幅度介入社会生活的危险。(14)北川佳世子：《制造物责任をめぐる刑法上の问题点———ドイツ联邦通常裁判所の皮革用スプレー判决をめぐる议论を手挂かりに》，《早稻田法学》1996年第72卷第2期，第 200页。另外，什么是社会期待的行为，很难有一个明确的标准，甚至可以说无法形成共识。(15)镇木征树：《刑事制造物责任における不作为犯论の意义と展开》，《本乡法政纪要》1999年第8期，第364页。该说的支持者也适用了“支配”概念，但其对“支配”的解释含糊不清。(16)张明楷：《刑法学(第六版)》上，法律出版社，2021，第198页。如果仅凭社会角色就确定保证人地位，就等于将“支配”的内涵抽空，俨然是基于政策因素的考虑。(17)岩间康夫：《制造物责任と不作为犯论》，第100页。那么，“支配”的用语只不过是空洞的说辞或者偷梁换柱的障眼法而已。

(四)效率性说及其评价

该说立足于产品经营者在收集情报方面的优越地位以及回避措施的最有效性，而肯定其对缺陷产品的产品危险阻断义务。(18)同⑦书，第366页。该说致力于在支配的规范性和事实性之间寻找平衡点，为产品危险阻断义务的发生根据提供新颖的路径，但是，该说仍有以下值得商榷之处。

首先，效率和义务之间没有必然关系。效率只能体现行为的经济价值，而不能反映法益的内在关联性，显然不能成为评价作为义务的有力根据。(19)岛田聪一郎：《不作为犯》，《法学教室》2002年第263期，第116 页；
北川佳世子：《欠陷制品回收义务と刑事责任：市贩后の制品回收义务の根据をめぐるわ が国の议论》，载齐藤丰治、日高义博、甲斐克则等主编《神山敏雄先生古稀祝贺论文集(过失犯论·不作为犯论·共犯论)》第1卷，第201-204页。

其次，效率的明确性也备受质疑。如果效率性是产品危险阻断义务的发生根据，就应当重视关于产品危险性的情报的集中程度。那么，实施结果回避措施时的付出同等乃至更高的程度，就是产品危险阻断义务的重要判断因素。(20)盐见淳：《瑕疵ある制造物を回收する义务について》，《刑法杂志》2003年第42卷第3期，第89页。但是，在复数行为人涉及危险产品的生产、销售活动的场合，效率性的判断就显得额外困难。

最后，效率性说并不具有普遍的适用意义。效率性说仅仅是针对产品危险阻断义务而量身定做的学说，难以适用于其他领域。例如，医生甲路过偏僻的森林，看到身受重伤的乙，旁边空无一人。从效率性的角度来看，甲理应有救助义务。然而，这种情形不可能构成不作为犯。

(五)排他性支配设定说及其评价

该说认为，作为义务的实质根据在于“行为人主动设定了对法益的排他性支配”，主要包括两个场合：行为人制造了面向法益的危险、行为人主动介入因果进程。(21)黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，《中外法学》2014年第6期，第1587-1588页。根据排他性支配设定说，产品危险阻断义务的来源主要是创造并支配危险，而中途介入因果进程的场合则是企业继任者承担召回义务的实质根据。(22)黎宏、常康爽：《缺陷产品不召回的刑事责任》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2018年第5期，第50-52页。

排他性支配设定说从弥补作为犯和不真正不作为犯的事实构造的角度理解作为义务的实质根据，具有相当的合理性。但是，排他性支配设定说未能充分揭示危险前行为和事实承担的互补作用。例如，在先前行为没有违反结果回避义务的场合，排他性支配说可能产生处罚漏洞。另外，排他性支配设定说基于离任者欠缺作为能力而否定其产品危险阻断义务，(23)同上书，第52页。也有混淆作为义务和作为能力之嫌。因此，排他性支配设定说仍有值得商榷之处。

(六)作为义务否定说及其评价

该说认为，经营者对已经脱离其物理控制的缺陷产品，不具有召回义务。有学者认为，如果基于先前行为来认定制品回收义务，就不得不放弃先前行为的“违反义务性”要件。而且，为了肯定产品责任而必须使得刑法柔软化，就刑罚法规的预告机能而言也存在问题。(24)ヴィンフリート·ハッセマー作，山中敬一、前岛匠 日译：《现代刑法における制造物责任》，《关西大学法学论集》1997年第47卷第4期，第118-120页。日本学者堀内捷三和神山敏雄则以经营者欠缺持续性保护地位为由主张否定说。(25)堀内捷三：《制造物の欠陷と刑事责任———その序论的考察》，《研修》1993年12月总第546期，第7页；
神山敏雄：《保障人义务の类型》，《冈山大学法学会杂志》1994年第44卷第1期，第24页。

该说严格把握保证人地位的等置性认定标准，有一定的合理性。但是，事实支配否定说将“支配”限定为“物理上的控制”，有过于狭隘之嫌。而且，“支配”概念有一定的规范性。除了在物理上限制其行为自由以外，完全可以通过心理的诱导或者强制达到支配目的。例如，在间接正犯的场合，往往是利用被害人规范障碍的欠缺来实现犯罪目的。(26)刘士心：《论间接正犯之范围》，《法商研究》2006年第3期，第113页。因此，经营者对产品危险的支配地位不宜轻易被否定。

(七)小结

关于产品危险阻断义务的立场，取决于对事实支配与保证人地位之间关系的理解。德国刑法不强调事实支配对保证人地位的制约意义，(27)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社，2017，第817页。因此，德国判例和通说往往绕过危险前行为与事实支配的关联性这一难题，直接以危险前行为作为产品危险阻断义务的发生根据。关于危险前行为的不同理解，有可能对产品危险阻断义务有所分歧，但不妨碍危险前行为说的主导地位。日本学者与德国学者不同，大多重视事实支配在不真正不作为犯中的制约功能。同时，危险前行为又被视为与事实支配的内涵相龃龉。因此，日本学者大多不从危险前行为的角度解释产品危险阻断义务。但是，日本学者并未就此拒斥产品危险阻断义务。为了证成产品危险阻断义务，不少学者放松乃至放弃了事实支配的约束。(28)甲斐克则：《药害と制药会社干部の刑事责任——药害エイズ事件ミドリ十字ルート判决に寄せて》，《广岛法学》2003年第27卷第2期，第250页。我国的不真正不作为犯论正朝着调和德日理论的方向发展。一方面，事实支配理论逐渐成为解决作为义务来源问题的有力学说；
另一方面，事实支配的范围得到不同程度的扩张。在我国学者看来，危险前行为作为事实支配类型，属于产品危险阻断义务的主要根据。简言之，只有立足于正当的事实支配观念，才能对产品危险阻断义务做出合理阐释。

我国刑法并未对产品危险阻断义务做出明确规定，因此，应当从不作为者与结果之间的关联性出发考察该义务的实质内容。(29)近年也有学者提倡从立法论解决这个问题。参见张小宁：《不真正不作为犯的二难推理及破除路径》，《政治与法律》2022年第10期，第114-116页。下文以结果原因支配为视角对产品危险阻断义务的发生根据展开分析。

(一)结果原因支配是保证人地位的发生根据

无论是作为还是不作为，都必须创设禁止的危险。危险的禁止性意味着行为的不自由。刑法以外其他部门法的命令性规范会限制不作为的自由。但是，这些规范与刑法中的禁止结果未必有规范目的上的关联性。例如，我国《消费者权益保护法》第19条、《食品安全法》第63条、《药品管理法》第82条、《民法典》第1206条等法律法规已经对经营者的安全保障义务做出明确规定，但这些规定并非为了防止致人死伤结果的发生。即使未发生致人死伤的现实危险，也可能适用上述条款。因此，必须从实质层面探索不真正不作为犯的危险禁止性。

刑法以保护法益为目的。在民主自由的社会中，社会个体原则上有其行动自由及处分法益的自由。任何人无正当理由不得干涉他人处分法益的自由，是刑法各罪的应有之义。妨害他人自由的行为必将使行为人的自由受到阻碍。也就是说，任何人只能在不妨害他人自由的范围内享受自己的自由。假若行为人不当干涉他人自由，其自由就会相应地被限制乃至剥夺。(30)岛田聪一郎：《不作为による共犯について(二)》，《立教法学》2004年第65期，第228页。在不作为者干涉他人处分法益的自由时，就有可能限缩不作为者的自由，从而产生作为义务。可见，不真正不作为犯的作为义务发生根据只能从不作为者对他人处分法益的自由的干涉中寻找。

就此而言，保证人地位(作为义务)的发生根据在于不作为者对法益侵害的结果原因支配。(31)许迺曼作，陈志辉译：《德国不作为犯法理的状况》，载许玉秀、陈志辉合编《不移不惑现身法与正义：许迺曼刑事法论文选辑》，第656页。结果原因支配是一种事前支配。(32)何龙：《不阻止他人故意犯罪的行为性质认定》，《中外法学》2017年第6期，第1494页。在不作为者对该法益侵害结果发生的原因进行支配的场合，被害人的自由在相当程度上受到了干涉。不作为者由此失去选择作为或者不作为的自由。那么，在不作为者支配了他人处分法益的自由受到损害的原因时，就是对他人处分法益的自由的干涉，从而失去了不作为的自由，也就产生了作为义务。(33)本文认为，作为保证人义务来源的结果原因支配是等置性的必要条件，而非充分条件。这个问题超出本文讨论范围，笔者将另行撰文详述。参见邓毅丞：《不真正不作为犯的排他性要件：理论勘误与功能重塑》，《政治与法律》2022年第7期，第141-147页。

值得注意的是，传统的结果原因支配说反对危险前行为保证人类型，理由在于，危险前行为作为保证人类型不能弥补作为犯与不作为犯在事实构造上的差距，反而会导致处罚事后故意。(34)贝恩德·许内曼作，陈晰译：《论不真正作为犯的保证人地位——在解释学史、比较法和物本逻辑上摆脱混沌的出路指南》，载《刑法与刑事司法》，第65-66页；
山口厚：《刑法总论(第三版)》，付立庆译，中国人民大学出版社，2018，第93页；
姚诗：《不真正不作为犯的边界》，《法学研究》2018年第4期，第118页。但是，危险前行为创设了面向法益侵害结果的危险，是对被害人自由的严重干涉，先前行为人的不作为自由理应受到限制。而且，支配结果的“原因”不仅包括法益恶化的原因，还包括法益侵害进程启动的原因。此外，不作为犯的故意是以不作为为认识对象，不能因为这个故意在危险前行为结束后发生，就认为是事后故意。简言之，危险前行为也应当作为保证人类型之一。

本文认为，结果原因支配有危险前行为和事实承担这两个类型。首先，危险前行为引起法益侵害的因果流程，对引起结果发生的原因有支配性。危险前行为直接干涉他人自由，因此，危险前行为人的不作为自由应受到相应限制。其次，在事实承担中，不作为者主动干预法益侵害流程，排除他人介入法益的救助可能性，从而掌控法益侵害的原因。在不作为者自愿投入有形力，从而排除他人阻挡法益恶化倾向的可能性时，不仅法益状态的平稳性由行为人左右，(35)西田典之：《日本刑法总论(第2版)》，王昭武、刘明祥译，法律出版社，2013，第106页；
堀内捷三：《不作为犯论——作为义务论再构成》，青林书院新社，1978，第255-258页。而且行为人的自由也因其自动放弃而受到限制。那么，不作为者对于脆弱法益或者正在受到侵害的法益来讲，实际上相当于控制人。产品危险阻断义务应受上述两种保证人类型的检视。

(二)危险前行为保证人类型的检视

经营者生产、销售对生命健康有高度危险性的缺陷产品，使得购买、接触该产品的消费者陷入危险的境地，可被视为产生保证人地位的危险前行为。有疑问的是，危险前行为是否必须具有违反义务性？就此问题，有违反义务必要说和违反义务不要说之争。两者的对立有可能影响经营行为的危险性判断。(36)违反义务不要说的见解参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社，2001，第752-754页；
违反义务必要说的见解参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，第584页。

过去，学界大多以注意义务为基点理解违反义务性。这种观点认为，只要一般人认为行为人的行为符合规范，就可以否定其违反义务性。(37)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，第584页。对于此说，本文不敢苟同，主要理由如下。首先，在法治国的条件下，由于互相尊重行动自由的必要，“关于流通的危险产品的安全性顾虑，不应当由消费者来负责承担”(38)平山干子：《不作为犯と正犯原理》，成文堂，2005，第181页。。经营者对产品危险的预见可能性不应成为阻却“特别答责性”的理由。(39)神例康博：《欠陷制造物の回收とその限界に关する觉书——いわゆる药害エイズ·ミドリ十字事件刑事判决を契机として》，载板仓宏博士古稀祝贺论文集编辑委员会《现代社会型犯罪の诸问题》，劲草书房，2004，第191-192页。其次，当危险前行为成为作为义务的来源，进而肯定不作为构成犯罪时，并不是将危险前行为作为处罚对象。如此一来，危险前行为就不需要责任要素的约束。因此，没有必要将危险前行为限定为违反注意义务的行为。(40)张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期，第145页。最后，现代科技不断进步，不能因为事前的不可预见性而一概否定事后的风险阻断必要性。

基于此，不能因为经营者对产品缺陷没有过失就否定其危险阻断义务。但是，这不等于说危险前行为无须违反任何义务。本文认为，危险前行为应当以违反结果回避义务为前提。所谓结果回避义务，是指行为人应当避免其行为发生侵害法益的危险及结果。(41)关于结果回避义务，新过失论和旧过失论有激烈争论。参见大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社，2003，第205页；
桥爪隆作，王昭武译：《过失犯的构造》，《苏州大学学报(法学版)》2016年第1期，第118-119页；
张明楷：《论过失犯的构造》，《比较法研究》2020年第5期。结果回避义务违反性是法益侵害原理的逻辑延伸。在危险前行为创设的危险完全合法(没有任何行为不法和结果不法)的情况下，对法秩序并没有造成任何破坏性的影响。(42)孙运梁：《不作为犯中客观归责理论的适用》，载《清华法学》2016年第4期，第154页。那么，防止法益恶化的作为义务就成为无本之木。也就是说，应从客观的法益侵害性的角度理解经营行为的违反义务性。例如，在大型牵引车轮胎所配备的轮毂强度不足，导致轮胎在行驶中脱落，由此造成行人伤亡事故的场合，中轴强度不够的高危险性以及可预见的事故重大性、高发性是违反义务性的关键判断因素。(43)松宫孝明：《三菱自工车辆车轮脱落事件最高裁决定》，《立命馆法学》2012年第343期，第606页。

需要注意的是，一般预防是刑法的重要功能。不可回避的危险不具有一般预防可能性，不应在刑法的禁止范围之内。现代技术水平不可发现的发展风险客观上具有不可估量性。(44)贺琛：《我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第3期，第137页。根据我国《产品质量法》第41条的规定，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，生产者不承担赔偿责任。该条款被称为“发展风险抗辩规则”。借鉴此规则，如果产品缺陷源自发展风险，相关经营行为就不具有义务违反性，从而不得产生保证人地位发生根据。例如，人工智能产品的技术仍在不断发展和探索之中，不无否定结果回避义务的余地。(45)胡元聪：《人工智能产品发展风险抗辩制度的理论冲突与平衡协调》，《中南大学学报(社会科学版)》2020年第6期，第85-86页。

(三)事实承担保证人类型的检视

所谓事实承担，是指行为人自愿接受对法益的保护，承担防止法益被侵害或者进一步恶化的职责。从事实承担的角度来看，缺陷产品的经营行为可以产生阻断产品危险的刑法义务，理由如下。

第一，在产品交易领域，信赖关系是促成交易完成的重要因素。以产品使用为目的的购买行为，必然建立在对产品信赖的基础之上。因此，生产者在事实上对其产品的安全性承担了保障职责。(46)许迺曼作，陈志辉译：《德国不作为犯法理的状况》，载许玉秀、陈志辉合编《不移不惑现身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选辑》，第654-655页。

第二，事实承担有明示与默示之分。现代技术产品基本上都有相应的说明书。根据法律规定以及交易习惯，说明书应当指示产品的潜在风险，如药物可能存在的过敏症和副作用。这是明示的事实承担。在缺乏说明书的情况下，产品购买者对产品没有可预见的危险，相当于经营者宣告产品无风险。这是默示的事实承担。

第三，缺陷产品与生产者、销售者在物理上的空间距离不能作为否定事实支配的理由。虽然产品购买者在物理上占有产品，但其对产品的安全性及其自身法益的平稳性并不能完全掌控，必须依赖经营者提供的有效信息。(47)同上。就此而言，经营者对于已流通于市场的产品仍然有实质上的安全保障义务。

第四，事实承担不受品牌知名度与产品价格的影响。有观点认为，生产者在品牌构筑及其宣传上的态度是消费者可以期待制造者对产品监视以及事后的危险进行事后判别的原因。(48)贝恩德·许内曼作，陈晰译：《论不真正作为犯的保证人地位——在解释学史、比较法和物本逻辑上摆脱混沌的出路指南》，载《刑法与刑事司法》，第71页。然而，产品知名度只是市场营销的客观效果，并不完全出于产品的质量，更不是判断经营者对于产品质量承诺的决定性因素。(49)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，第587页。另外，产品质量并非决定价格的唯一因素，价格中还可能附加诸如营销等方面的成本。因此，不能因为产品便宜或者不知名就否定经营者的保证人地位。

有疑问的是，故意制造、销售伪劣产品的经营者是否对缺陷产品的购买者有法益保护上的事实承担？本文认为，这种情况不宜认定为事实承担。作为义务与自由的界限有直接关联性。在事实承担保证人类型中，行为人自愿地将法益保护纳入自己的控制范围之中。(50)堀内捷三：《刑法总论》，有斐阁，2004，第58页。故意制造、销售伪劣产品的经营者对于产品质量并不重视，不可能具有反复、持续保护消费者安全的意思，也不可能对产品的安全性尽责尽职地监督管理。在这种场合，经营者的行为不能被视为对产品安全的事实承担，而应当被认定为违反结果回避义务的危险前行为。

简言之，经营者对产品的质量监控，以及在说明书中对产品安全使用的指引等行为，都意味着其对法益状态的现实支配状态。经营者将产品投入流通领域时，就已经接受了保护购买者的生命安全的监护义务。

(一)产品危险阻断义务的继承

不少学者认为，在危险前行为这种保证人类型下，很难认可产品危险阻断义务的继承。(51)许迺曼作，陈志辉译：《德国不作为犯法理的状况》，载许玉秀、陈志辉合编《不移不惑现身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选辑》，第654页。但是，也有学者反对该观点。主张危险前行为说的吕英杰认为：“后继者承担回收义务不是在为前任的先行行为负责，而是为其所代表的企业的危险的先行行为负责。”(52)吕英杰：《风险社会中的产品刑事责任》，《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第6期，第153页。

关于上述争议，本文赞成通说的观点。单位行为不等于个人行为。按照吕英杰的观点，只要单位实施了危险前行为，就可以将该行为引起的保证人地位转嫁给任何对召回产品有职权的企业成员。(53)同上。但是，在单位实施危险前行为的时候，继任者未介入产品的生产、销售。正如罗克辛所说，即使那些加入企业的人“通常通过接手任务”而接替了“前任的保证人地位”，“那也不再是一个先实施的作为了，不再是一个使这个继任者的保证人地位本来能够作为根据的那种作为了”。(54)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，第584页。如果让没有实施先前行为的主体承担因其他主体实施的行为所产生的义务，就有连坐之嫌。

当然，这不代表继任者绝无承担产品危险阻断义务的余地。具有召回职权的继任者出于其自身的意愿担任企业中的相关职务，意味着对其任职企业推出市场的产品承担监视责任。因此，事实承担这一保证人类型有可能发生产品危险阻断义务。可能有人认为，继任者并没有参与缺陷产品的生产和销售活动，因而不能说他们对产品购买者做出了品质承诺。但是，继任者自愿承担企业的管理岗位，其职责当然包括防范其管理范围内产生的危险。因此，流通于市场的缺陷产品作为企业引起的危险因素，继任者有义务通过召回的方式予以消除。

(二)产品危险阻断义务的解除

与继承问题相关联的是，经营者的离任是否导致产品危险阻断义务的解除。有学者认为：“离任者对于企业之后所掌握的信息并不了解，也没有权限再代表企业作出任何决定，实际上失去了作为可能性……对后一阶段的因果进程的支配，就转移到继任者手中了。”(55)黎宏、常康爽：《缺陷产品不召回的刑事责任》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2018年第5期，第52页。

但是，作为能力与作为义务是不作为犯中不同的构成要素。不能因为作为能力的欠缺而直接否定作为义务的存在。而且，作为能力是相对的。直接救助能力和间接救助能力应当区别对待。离任者不因其作为能力的缺失而解除作为义务。例如，离任者应在其能力范围内提出警示或者提供信息。此外，应当区分离任前的作为能力和离任后的作为能力。假如经营者在离任时就已经知道产品存在不正当的危险而不及时履行产品危险阻断义务，或者不告知其他企业决策者和相关职能部门，就相当于是以不作为的方式实施原因自由行为。那么，即使其离开了相关企业，也应当承担不作为犯的刑事责任。简言之，产品危险阻断义务原则上不因经营者的离任而解除。

(三)产品危险阻断义务的主体

在生产、销售缺陷产品的过程中，经手人众多，既包括生产企业中的职员，也包括销售企业中的职员；
既包括一般职员，也包括管理人员。显然，不可能让所有经手人都承担产品危险阻断义务。日本学者镇目征树就指出，基于一定的事实而获悉产品危险性的外部人员，具有同等的效率性。但是，不能期待这些外部人员收回缺陷产品，他们并不具有效率地位。只有掌握产品相关危险情报和具有实施相关结果回避措施的意思决定地位的企业内部人员，才有产品危险阻断义务。(56)镇目征树：《刑事制造物责任における不作为犯论の意义と展开》，《本乡法政纪要》1999年第8期，第367-368页。考虑到承担不同职责的人在缺陷产品经营过程中的作用力存在差异，应当严格限定产品危险阻断义务的主体范围。一般来讲，只有对生产、销售缺陷产品有决策性影响的成员以及对企业的重大运作活动有决定性地位的成员，才承担产品危险阻断义务。生产、销售缺陷产品的一般员工，不具有产品危险阻断义务。例如，在日本的百乐满(Paloma)燃气热水器事件中，法院认为，不是由个别的修理业者而是由更高一级的组织来制定产品回收等防止事故发生的对策，从而认定了制造、销售公司的干部的过失责任。(57)稻垣悠一：《刑事过失责任と不作为犯论：とりわけ刑法上の制造物过失事例に关联して》，《专修大学法学研究所纪要》2015年第40卷，第17-18页。

有学者进一步将产品危险阻断义务的主体范围限定在制售一体化的企业中。日本学者北川佳世子认为，在德国喷雾剂案中，有许多独立的批发、居间业者介入，生产产品的公司根本不能在事实上确立支配领域性。因此，生产公司的回收义务不能引发董事个人做出回收指示乃至决定的义务。与之相对，在制售一体化的经营路线中，如果生产、销售者对生产、批发以及零售过程事实上存在排他性支配系统，董事就可能有回收义务。如果产品交付到消费者手上之后不能达到事实上的支配，只能说产品的处分权完全在消费者的手上。(58)北川佳世子：《制造物责任をめぐる刑法上の问题点——ドイツ联邦通常裁判所の皮革用スプレー判决をめぐる议论を手挂かりに》，《早稻田法学》1996年第71卷第2期，第201页。不过，对于医药制品、自行车部件等产品，不能因为销售完毕就立即否定事实上的管理、支配关系。因为售后对产品继续进行安全监视的事实依然存在，应当认定事实上有支配关系。(59)北川佳世子：《欠陷制品回收义务と刑事责任：市贩后の制品回收义务の根据をめぐるわ が国の议论》，载齐藤丰治、日高义博、甲斐克则等主编《神山敏雄先生古稀祝贺论文集(过失犯论·不作为犯论·共犯论)》第1卷，第200页。

对于北川的见解，本文不敢苟同。缺陷产品的生产、销售往往是一个多主体介入的过程，对于不同主体应课以不同程度的产品危险阻断义务。无论产品经过了多少工序流向市场并落入消费者手中，都不影响每一道工序的管理者对于下一个产品接收者所做承诺的有效性。而且，在现实中生产者隐匿或者逃跑的场合，生产者的产品危险阻断义务几乎成为一纸空文。如果免除了一般零售者的产品危险阻断义务，就会使得产品购买者陷入彻底无助的境地。此外，北川对不同产品的产品危险阻断义务进行区别对待，也是不妥当的。根据北川的观点，经营者对于药品、自行车部件等日常风险高的产品具有后续的监督、观察义务，因而事实支配的状态仍然存在，而就一般产品而言，不能直接根据事实支配推导出产品危险阻断义务。但是，将特殊产品和一般产品进行区分，既没有充分的根据，也难以提供可行的标准。实际上，无论针对何种产品，只要危及购买者的生命健康权，经营者就应承担产品危险阻断义务。换言之，任何将产品交付他人的经营者都应当具有产品危险阻断义务。

当然，一般零售者不具有大规模召回产品的能力，而只能在其销售范围内负责将有问题的产品召回。而且，一般的零售者对于产品信息的掌握往往是不完整的，只能依赖于生产者以及政府部门的指引。因此，几乎不可能要求销售者直接、主动地查清产品的危险性并实施召回措施。但是，在他们收到投诉以及质量反馈时，有义务向生产者提供相关信息。一旦生产者或者政府部门公布了相关产品的问题信息，而这些问题又足以危及购买者的生命健康，一般零售者至少要配合生产者或者政府部门对其销售范围内的缺陷产品进行召回。因此，对于一般零售者而言，他们应当在其销售范围内承担产品危险阻断义务。这是从属型的产品危险阻断义务。与之相对，所有的缺陷产品由生产者制造出来并投放市场，因而生产者应承担大规模的产品危险阻断义务。这是主导型的产品危险阻断义务。

(四)过失犯的产品危险阻断义务

有一种观点认为，过失犯以不作为为基本的行为方式，不需要像故意的不真正不作为犯那样以等置性为作为义务的构成前提。(60)日高义博：《管理·监督过失と不作为犯论》，载齐藤丰治、日高义博、甲斐克则等主编《神山敏雄先生古稀祝贺论文集(过失犯论·不作为犯论·共犯论)》第1卷，第152-153页。根据此观点，过失的不作为犯是过失犯应有的行为类型，不存在“不真正”一说。那么，对于过失不作为犯来讲，不仅不需要排他性要件，就连支配性要件也会被放弃。(61)稻垣悠一：《刑事过失责任と不作为犯论：とりわけ刑法上の制造物过失事例に关联して》，《专修大学法学研究所纪要》2015年第40卷，第22页。

上述观点以新过失论的基准行为偏离作为过失犯的本质内容，并以此否定不作为的过失犯的独立意义。但是，新过失论本身并不是可靠的论据。首先，新过失论所提倡的行为基准并不明确。通说承认行动基准包括不成文的社会规范，而这种行动基准无处不在，这必然导致过失犯的认定充满恣意。(62)张明楷：《论过失犯的构造》，《比较法研究》2020年第5期，第11页。

其次，行动基准不同于作为义务。例如，小偷不小心打翻油灯引起火灾的行为违反注意火灾危险的行动基准，属于作为的过失犯。但是，如果小偷及时扑灭火源，就不会违反作为义务，不构成不作为犯。也就是说，违反行动基准不等于违反作为义务。

最后，过失不作为犯不必然是真正的不作为犯。真正的不作为犯和不真正的不作为犯的区分标准在于法律对作为义务和作为方式有无明确规定。(63)张明楷：《刑法学(第六版)》上，第194页。过失不作为犯的作为义务在刑法中没有得到明示，因而过失不作为犯不可能是真正的不作为犯。事实上，“社会准则不仅仅是过失犯的内容，也同样适用于故意犯”(64)小林宪太郎：《过失犯の成立要件》，载《川端博先生古稀纪念论文集》，成文堂，2014，第373页。。既然如此，就没有理由基于行为基准的违反而认为过失犯必然是真正不作为犯。

基于此，不能因为不作为者的过失态度而否定作为义务来源的审查意义。对于过失不作为犯，也应当按照修正的结果原因支配说检视经营者的危险阻断义务。

(五)应承认多元的产品危险阻断义务类型

过去，关于产品危险阻断义务的探讨集中于召回义务类型。但是，除了召回义务以外，应承认其他作为义务类型，如警示义务等。作为义务类型的适格性取决于产品的可替代性以及危险切断手段的多元性。一些产品价格低廉，且不是日常生活所必需，只要消费者知道该产品有危险，通常便会放弃使用。那么，在危险警示足以阻断产品危险的场合，不宜将作为方式限定为召回产品。

相反，一些产品价格高昂，而且与消费者的生活关联密切。只要不召回，就很难期待消费者不再使用。对此情形，召回缺陷产品应当属于产品危险阻断义务的合适履行方式。例如，汽车对人们的生活和工作都非常重要，且价格高昂。一般的警示无法让汽车持有人放弃使用。尤其在生活中发生需要经远途处理的紧急情况时，即使自家汽车被警示有缺陷，也很难压制使用车辆的冲动。那么，就要求经营者采取召回汽车等更为严格的作为义务方式。

此外，在产品危险可以通过多个不同途径切断的场合，即使产品难以替代，也不必以召回作为唯一的作为方式。例如，在人工智能和大数据时代，一些产品的运行必须依赖于网络与数据支撑。如果切断数据链接即可导致产品无法使用，从而消除产品危险，(65)这里也涉及网络服务提供者的作为义务。参见于冲：《“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界》，《当代法学》2019年第5期，第23-26页。就不能因为经营者没有召回缺陷产品而对其课以刑事责任。

为充分保护产品购买者、使用者的合法权益，应认真对待阻断产品危险的刑法义务。危险前行为和事实承担是结果原因支配的两大类型，任何一者都可引发产品危险阻断义务，但各自又有其局限性。必须对缺陷产品的经营行为进行综合审查，以判明产品危险阻断义务的有无。危险前行为以结果回避义务为要件。引起当代科技不可发现的发展风险，不在危险前行为之列，但仍可基于经营者的事实承担发生产品危险阻断义务。在经营者欠缺主动保护意思的场合，不能成立事实承担，但经营者仍需为其危险前行为负责。因此，不履行产品危险阻断义务的经营者有成立不作为故意杀人罪等不作为犯的余地。当然，不真正不作为犯有着严格的限制条件，如结果回避可能性等。承认产品危险阻断义务，只是敦促经营者积极地阻断危险，保护产品使用者的合法权益，而不会导致不作为犯的处罚范围不当拓宽。

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