论刑法事实规范的层级区分方法*

熊 波

“以事实为根据,以法律为准绳”是我国司法裁判的基本准则。“一般而言，司法逻辑是典型的三段式探疑推理，具体表现为大前提（法律法规）→小前提（案件事实）→结论（裁判结果）的思维过程。”①庄绪龙：《法无明文规定的基本类型与裁判规则》，《法制与社会发展》2018年第2期。其中，“大前提”以规范内容的理解和适用为基础。罪刑法定原则作为刑事司法裁决的不二法则，强调的便是对刑法规范的理解和运用。在当代刑法学中，“刑法规范”是一个高频率适用的概念。②参见童德华：《规范刑法原理》，北京：中国人民公安大学出版社2005年，第25页。德国学者阿图尔·考夫曼认为：“最基本的法律概念之一，就是法律规范。”③阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2011年，第121页。与此同时，法理学界通常认为法律规范是由一系列法律概念组成的，“概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴”。④张文显：《法哲学通论》，沈阳：辽宁人民出版社2009年，第206—207页。因此，刑法规范⑤刑法规范存在广义和狭义的概念区分，刑法规范的广义概念包括立法规范和司法规范，而狭义概念仅指立法规范。本文采取广义的刑法规范概念。应当是不同经验事实的集合体，面对事实环境的不同，法律规范的概念适用也应当有所区别。⑥参见Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, New York: Barnes and Noble Publishing Inc., 2004, p.1。

但是，“在当前的司法实践活动中，三段论的科学性和严谨性逐渐呈现庸俗化和碎片化，司法判断的逻辑体系难觅其踪，取而代之的是简单、机械的组装。庸俗化和碎片化地理解三段论并将之施用于裁判的推理过程，裁判结果往往在案件事实与法律规范之间简单、机械的安装与对应过程中产生”。①庄绪龙：《“法无明文规定”的基本类型与裁判规则》，《法制与社会发展》2018年第2期。这种直接套用式的三段论适用方法，显然忽视了事实和规范的多重互动关系。例如，对于天津赵春华持枪案中的“枪支”、河南大学生掏鸟窝案中的“燕隼”、深圳青年王鹏鹦鹉案中的“鹦鹉”以及山东王力军玉米收购案中的“收购”等对象或者行为事实，司法裁判者直接将其视为刑法规范的刑事违法性的价值事实，就是缺乏对规范不同事实层级的区分和剖析。规范与事实之间的鸿沟这一“法兰克福学派”学术标签的理论命题，在刑事司法的出入罪机制探究中愈加明显。②参见石聚航：《经验事实与刑法规范关系论》，《北方法学》2014年第4期。

这本质源于刑法规范的客观事实、价值事实与依据事实被混为一谈的问题。实际上，刑法规范的不同事实要素之间存在一定的层级区分，如果司法裁判者视而不见，则很容易出现将日常生活中的普遍性事实先入罪后免刑，致使人人自危的情况，或者入罪后再借用《刑法》第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而出罪的尴尬局面。从目前出台的十一个刑法修正案和理论研究成果来看，刑事立法事实规则的强化已成为主流趋势。“刑法保护的不是价值本身，而只能是带有价值的社会事实。”③姜涛：《立法事实论：为刑事立法科学化探索未来》，《法制与社会发展》2018年第1期。刑法规范的运用与其说是一种对静态文本规范的现实解读，还不如说是对刑法规范中带有社会价值事实的司法甄别过程。为实现司法效能的提高和对刑法事实规范要素的精准区分，本文将在总结现有刑法规范要素区分方法理论争议与问题的基础上，努力挖掘刑法规范在理论探索和立法进程层面的事实性特征，提炼出规范的不同事实类型要素，并尝试进一步构建刑法事实规范层级区分方法的类型化运用规则。

目前，学界按照刑法规范的功能属性和内容性质，划分出不同类型的规范要素。但是，现有规范要素区分方法只是揭示出不同的规范作用对象或者规范的事实特点，不同的规范要素如何实现刑事违法性评价过程，以及在冗杂的规范要素中起决定性作用的要素究竟是什么等问题并不明确。

（一）刑法规范的功能划分方法

在法哲学层面上，按照刑法规范的具体作用进行划分，主要存在着行为规范和制裁规范、评价规范和决定规范两种区分观点。

首先，行为规范和制裁规范的区分是当前刑法学界的通说观点，两者界分标准是刑法规范所针对的不同作用对象。如果说刑法规范是以禁止或命令行为人实施一定行为为内容的规范，那么刑法规范则起着国民行为指引作用，是为行为规范；
④参见张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社2007年，第4页。但如果说刑法规范是法院机关、检察机关、侦查机关等司法主体对犯罪分子科处具体刑罚的根据，那么刑法规范则发挥着裁判指导作用，即为制裁规范。⑤参见陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，武汉：华中科技大学出版社2018年，第2页。德国法学家宾丁首先明确将行为规范和制裁规范两者对立，认为规范价值分别在于指导行为实践和刑事处罚。⑥参见 Binding, Die Normen und ihre übertretung, Leipzig: Verlag von Wilhelm Engelmann, 1872, S.4 ff。此外，哈特的法规范体系的遵守和服从的“初级规则和次级规则”之复杂结合，也是从公民普遍服从而行动，以及司法裁判者接受法体系效力判准两个角度予以论述。⑦参见哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社2018年，第176页。诸如此类的观点，均可以被视为行为规范和制裁规范区分之理论基础。

但是，问题在于：第一，行为规范和制裁规范这一区分方法的实践功能较为有限。虽然该界分标准依据功能不同将刑法规范适用划分为两种类型，但是这种区分仍是一种笼统性表述。何种规范是行为规范，何种规范是制裁规范，依据目前观点尚无法得到准确答案。如此一来，所有规范要素均可以成为制裁规范，并作为案件行为事实入罪的直接依据，因此这一区分方法无法有效精准指导司法实践。第二，该界分标准忽视刑法规范单纯的客观事实描述功能。刑法规范是在对客观事实进行初次筛选基础上的违法性判断，如果将所有案件事实均导入司法裁判，并将刑法规范笼统地看作刑事违法性的依据事实，将会导致裁判的客观事实依据过于冗杂。未经过第一次案件事实过滤，不利于刑事司法裁判的精细化、效率化，也很容易诱导司法裁判者将与构成要件无关的单纯事实判断带入定罪量刑当中。

其次，决定规范和评价规范的界分标准在于刑法规范所发挥的时空作用。决定规范指引行为人如何为一定行为，评价规范指引行为人对刑法规范价值作出判断。在刑法理论中，“评价规范，是从刑法的角度对某种行为在刑法上是否属于无价值进行客观判断的规范。而决定规范又称命令规范或者意思决定的规范，是命令各个行为人作出遵守刑法而行为的意思决定的规范”。①陈家林：《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社2009年，第13页。这一划分由梅茨格尔最先提出，对于两者关系，其认为评价规范是决定规范的绝对逻辑前提。②参见张明楷：《外国刑法纲要》，第5页。

如同行为规范和制裁规范的区分，决定规范和评价规范亦是从刑法规范功能视角进行的划分。但是，相较于前者，后者明确了两者的关系，亦即评价规范是决定规范的前提。该观点较为重视评价规范，强调刑法规范对案件事实价值评价的正确与否将在很大程度上直接决定公民如何行为。这表明刑法规范作为一种事实评价规范，需要精准评价其内部规范的不同作用力。但是，决定规范和评价规范的区分忽视了评价事实规范是如何与客观事实的违法性判断进行逐步对接的问题。换言之，刑法的评价规范发挥的功能如何实现刑事违法性评价过程，以及在冗杂的刑法规范事实要素中起决定性作用的要素究竟是什么等问题，仍是不明确的。这同样容易导致司法裁判者将案件事实与刑法规范评价的事实进行简单套用，将刑法规范笼统地看作刑事违法性的依据事实，继而扩张入罪的范围。

（二）刑法规范的内容划分方法

在法律语言哲学的表达层面，依据刑法规范的内容性质划分，存在着实在事实与评价事实、证据事实与法律事实、描述性事实与规范性事实三种区分观点。

首先，实在事实与评价事实的区分思想源于美国语言哲学家赛尔提出的“制度性事实”概念。他认为：“有这样一种制度，它允许从社会事实和无情性事实中创造制度性事实，这种制度总是由具有X在情景C中算作Y这种形式的构成性规则（活动、程序）所构成。”③约翰·R.赛尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海：上海人民出版社2008年，第96页。在赛尔眼中，刑法规范就是一种制度性事实，由社会事实发展而来，但当制度性事实生成后，其便与客观事实无关。在法学界，格因胡特是典型的持有实在事实与评价事实论观点的学者，他以法官对外界事实经过的事实判断和对规范内在价值的实质判断，来区分实在事实与价值规范。④参见 Grünhut, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht, Tübingen: Verlag von Mohr Siebeck, 1926, S.5 ff。

虽然实在事实与评价事实论揭示出“社会事实”和“无情性事实”（客观性事实）等实在事实，是法律等制度性事实的基础和来源，但其并未进一步指出两者之间的互动关系，即作为制度性事实的法律规范事实必然属于事实评价，那么，法律事实是如何评价或挑选实在事实等客观事实这一过程的判断和方法，实际上是语焉不详的。如果单纯将制度性事实作为刑法规范的评价事实，并认为其直接来源于实在客观事实，那么，客观事实便直接等同于刑法规范的评价事实。此时，虽然刑法规范实现了事实与规范的最大化互动，但却忽视了刑事违法性的独立实质判断，这并未充分彰显出刑法事实规范与外在客观事实的良性互动之功效。

其次，证据事实与法律事实论者从法理学的逻辑论证视角出发，认为刑事司法裁判者对规范的适用过程，是案件事实和证据事实与刑法规范的匹配过程。其中，“前者只可能解决‘曾经发生了什么’，而只有后者才能解决发生的‘是什么’，才能构成案件的‘小前提’”。⑤耿宝建：《在法律与事实之间——司法裁判中事实认定过程的法理分析》，《河北法学》2008年第1期。值得肯定的是，证据事实与法律事实论者明确了法律客观事实应当是从案件客观事实中抽离出来的，只不过两者涵摄的范围不同。但是，该论者并未明确区分法律客观事实和案件客观事实，以及两者在具体刑事裁判中所发挥的不同作用。如此一来，证据事实与法律事实论实际上和实在事实与评价事实论存在的问题类似：只要经过客观事实挑选和证据印证的案件事实，就可以脱离刑法规范的违法性独立实质判断，进而得出入罪结论。

最后，描述性事实与规范性事实论者从刑法规范的内容本质出发，认为描述性事实在于表述具体可观的外在事物，规范性事实在于揭示客观外在事物的内在价值。德国刑法学家罗克辛教授认为，描述性事实主要传达一种感性的、具体的表象或表征，其是经规范所确认的身体性和外在性的事物；
而规范性事实是一种内在的评价性要素，是一种抽象的精神理解。①参见罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，北京：法律出版社2005年，第201页。意大利刑法学家帕多瓦尼则立足经验事实主义的法律规范观，认为描述性因素是长期现实经验事实的规范总结，而规范性因素则包含价值评价的逻辑判断。②参见杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，北京：中国人民大学出版社2004年，第99页。可以看出，基本上，刑法哲学层面均认可刑法规范的事实来源，强调刑法规范属于一种事实规范类型。并且，相对于实在事实与评价事实论以及证据事实与法律事实论，描述性事实与规范性事实论者在事实规范来源的基础上，还进一步区分刑法规范的客观事实要素和价值事实要素。但是，刑法规范是否需要在客观事实、价值事实基础上，再次区分刑事违法性独立判断的依据事实，以及司法裁判者如何在客观事实和价值事实的基础上，依据刑法事实规范进行实质独立判断等，均是理论研究亟待解决的重大问题。

综上所述，虽然目前的理论探讨逐渐摆脱了原先“刑法规范即理性”的事实排他性禁锢，转向了刑法规范的经验事实主义和客观存在主义的判断，但由于刑法规范体系的庞杂、繁冗，目前学界探讨仅能初步意识到刑法事实规范的概念基础。现有刑法规范要素区分方法仍无法明确指引刑事司法裁判者在具体个案中，该如何分别确立刑法事实规范中的中立性客观事实、违法性的价值事实以及刑事违法性判断的依据事实。如果仅如描述性事实与规范性事实论者一样，单纯提出规范事实的基础理念，我们仍可能受制于刑法规范即客观事实，或者刑法规范即价值事实的两种极端化观点。如果仅将刑法规范视为一种抽象的对象存在，那么随意性司法便仍存在栖息之地，必须通过区分刑法规范的不同事实要素，实现精准的定罪量刑。由此，对于刑法事实规范层级区分方法，便有了深入研究的必要性。

生活事实是社会环境的基本组成要素，刑法规范是对事实要素的评价。当前，刑法规范事实论的具体含义和来源尚未被系统探讨，规范事实论的概念仅存留于法理学的相关理论范式当中。为此，在对刑法事实规范进行层级区分之前，我们首先必须对刑法事实规范的“事实”来源进行充分探讨，并对规范层级包含的“客观事实、价值事实、依据事实”等要素概念予以区分确立。

（一）刑法事实规范的“事实”来源

1.刑法规范事实论的内在要求

针对法律规范的抽象化设置理念，部分学者开始引入规范事实论，强调淡化强效规范的抽象化、模糊化的特性，以对生活环境中的特定事物进行系统观察，并总结得出经验事实，以契合法律规范适用的事实功能。③参见伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2013年，第13页。

第一，刑法规范事实论强调刑法规范的基本素材来源于客观事实。基于自由保护目的和现实存在的利益需求，刑法规范的基本素材来源必须是可感知的客观事实，防止空想的主观事实被引入刑法规范之中。例如，在人工智能时代，肯定智能机器人能够成为独立具备辨认、控制能力的刑事责任主体等观点，或者将人工智能主体和刑事责任纳入刑法规范的理论探讨范围，便是一种虚幻、主观臆造的刑事风险入侵现实社会的反映，完全脱离了客观社会事实环境。①参见陈伟、熊波：《人工智能刑事风险的治理逻辑与刑法转向——基于人工智能犯罪与网络犯罪的类型差异》，《学术界》2018年第9期。规范事实论者认为：“科学立法的基本原则要求一切立法的开展都应建立在客观现实、客观需求和客观规律的基础之上，不论是立法目的的确定还是立法手段的选择，都应当有所依据。”②王怡：《论立法过程中的事实论证》，《政治与法律》2018年第7期。当前，在超个人法益、集体法益等概念引入之后，法益有可能脱离社会事实，成为一个纯粹的观念化、思想化产物。而基于刑法立法规范的客观事实属性，刑法规范本体并不是抽象化的观念存在，而是法益侵害客观事实类型化的现状描述。

第二，刑法规范事实论强调刑事司法对价值事实作出独立选择。罪刑法定原则并不意味着刑事司法裁决过程必须严格按照规范表述认定犯罪成立与否，因为刑事司法裁决对价值事实规范具有独立选择空间，从而形成刑事违法性的依据事实规范。否则，刑法规范的司法适用便沦为形式主义罪刑法定原则的体现。“司法裁决是通过对事实区分适用的方式来证明规范的”，③Pablo E. Navarro, Claudina Orunesu, Jorge L. Rodríguez, German Sucar, “Applicability of Legal Norms”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol.17, No.2, 2004, pp.337-359.纵使案件事实符合规范事实的立法评价要求，或符合犯罪构成要件的价值描述事实，也并不意味着刑事司法裁决需要将案件行为事实确定为犯罪事实。例如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。”因此，即使15周岁的未成年人抢劫少量钱财，致使他人精神受到惊吓，符合抢劫罪构成要件的规范事实，但此类抢劫的行为事实也不是刑法规范的依据事实，这是基于未成年人特殊刑事政策的价值考量，刑法规范事实论要求刑事司法裁判者对规范事实作出核心性亦或边缘性的价值抉择。

第三，刑法规范事实论强调结合最新事实对规范进行审视和评估。随着现代社会风险的复杂化和信息数据技术的发展，在特殊事件引发出事实规则需求时，如果我们仍为现有刑法规范的事实涵盖而沾沾自喜，那么刑法规范体系的发展便容易固步自封，良法善治的“良法”基础便存在局限。刑事立法面对前置法涵盖危害事实的严重情节变化，是否需要进行回应，是否需要对信息网络时代的人工智能算法、元宇宙空间、新型数据犯罪事实进行评价等，都需要结合最新事实对规范进行审视和评估。需要注意的是，在审视和评估时，刑法需要谨防过度前瞻性假想事实涌入规范当中。尽管“从工业社会到智能风险社会，法律对策的考量不能坐等实际案例的积累”，④郭旨龙：《中国刑法何以预防人工智能犯罪》，《当代法学》2020年第2期。但是，刑法审视和评估规范的事实增补过程，是刑法回应现实风险社会的表现，脱离客观案例事实的思考，将过度前瞻性事实带入审视和评估的过程，无疑忽视了刑法作为现代社会治理工具的价值定位。

2.刑事立法进程中的事实趋势

刑事立法事实规则的更新和强化是晚近立法修正的主流趋势,这一趋势表明刑事立法者在诸多客观社会事实中已经抽象出事实类型，并将此类事实作为刑事立法的待评价客观事实，最后再基于刑法事实规范的概括性、发展性和必要性，选择急需刑法回应的新型事实类型，从而确立最终的刑法规范事实来源。

首先，刑事立法事实过程遵照法规范秩序的内外协调性，愈发注重强化规范事实来源的前置法衔接。刑法并非唯一的部门法存在，社会事实不仅是刑法规范来源，同样是前置法规范的事实基础。而刑法作为后盾保障法，为体现谦抑性，首先需要遵照法规范秩序的内外协调性，防止逾越第二道保护防线。从十一个修正案的立法事实引入的内容来看，立法规范事实基本上都可以称之为一种行政犯或者法定犯的行为模式。⑤参见熊波：《前置行政程序在经济刑法中的行政依附性及其化解》，《政治与法律》2022年第3期。刑事立法事实过程逐渐增加法定犯的事实类型，其实遵照的就是一种法秩序协调观的基础理念。法秩序协调观旨在强调法规范所包含的基本客观事实和规范事实的一致性，但前提要求是对违法性“量”的评价标准应当有所区别，不应该出现行为的刑事不法性首先超越了行政不法性和民事不法性。基于此，《刑法修正案（十）》才会在《国歌法》出台之后，及时单独增设侮辱国歌罪，这是遵照法规范体系的内外协调性，强化规范事实来源的前置法衔接。

其次，刑事立法事实过程逐渐强化刑事违法性独立判断的规范依据事实，提升刑事司法裁判的公众认同感。从晚近几次刑法修正案来看，刑事立法事实规则愈加关注重大法益侵害行为发展的整个过程和阶段，比如预备行为正犯化、抽象危害犯的事实设置以及帮助行为实行化等规范事实，均是前置性预防过程的立法表现。但是，刑法公众认同感提升的关键在于实现具体可观的刑事违法性判断，而并非概念法学的逻辑统摄。在大量预备行为正犯化、抽象危险犯等立法事实存在的情况下，刑事违法性判断必须要有具体实质标准的指引，以突破概念法学所致的形式主义刑法观的禁锢。①参见H.L.A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋、叶子豪译，北京：商务印书馆2021年，第328、329页。因此，尽管某些行为属于预备行为正犯化罪名的帮助行为或者预备行为，符合修正的犯罪构成要件事实，具备一定的规范违法性，但考虑到对自由行为的保障和公民对犯罪概念的基本认知，刑法对上述价值事实规范应理性对待。如果刑事违法性的判断一味依附于行政违法性判断，刑法事实规范便缺乏独立体系地位，公众也容易失去对刑事违法性的感知能力。②参见Paul H. Robinson, Criminal Law, New York: Aspen Law Business Inc., 1997, p.79。

最后，刑事立法事实过程侧重采取“等或其他”兜底式事实叙状法，使刑法规范得以涵盖各类新型事实。当前学界对于我国刑法设置兜底性条款的模式理解，大多认为是“为了实现严密刑事法网，堵截犯罪、保护法益的功能诉求”，③张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。而很少从立法事实规范的新型事实涵盖规则这一视角予以解读。如果单纯强调兜底性条款的法益保护机制，则容易忽略“等或其他”的立法条款对各种立法事实类型的确立作用。十一个刑法修正案增设兜底性条款，并非单纯出于扩大刑法打击面的需要，还在于使后续刑事立法面对不同质的最新事实时，可以妥当地将其嵌入刑法事实规范之中。

综上所述，我们可以得出，无论是在规范事实论的理论逻辑层面，还是在刑事立法的事实要素的引入层面，刑法规范均是一种事实规范要素，亦即“刑法事实规范”。其中，刑法规范事实要素来源于理论经验总结和立法事实趋势，即刑法规范应与事实形成良好互动，以便能够准确适应不断出现的新型疑难案件事实，满足公众的普遍认同感。

（二）刑法事实规范的层级要素

从刑法规范的事实来源来看，刑事立法事实规则的强化，是风险化和复杂化社会发展进程中无法避免的一种客观规范现象。但是，即使刑法规范呈现的是规范事实的客观现象，其也无法准确反映，在刑法规范的庞杂要素体系中，哪些是理论层面需要的客观事实、价值事实和新型事实，哪些是立法进程中彰显出来的前置法衔接的价值规范事实、刑事违法性独立判断的规范依据事实或新型事实。为防止刑事司法裁判者误将刑法规范中的中立性客观事实描述，或者一般违法性的价值事实评价，直接视为刑事违法性的依据性事实，以及防止新型事实无法及时准确地进入规范体系，我们可以在复杂多元的刑法事实规范内部，塑造“客观事实规范”“价值事实规范”“依据事实规范”三层要素，这就是刑法事实规范的“三要素论”。

首先，客观事实规范具有中立性，是指社会客观事实进入开放性刑法规范体系后，被刑法所概念化和类型化描述的事实规范，其本质上并不涉及任何否定性价值评判。客观事实规范属于刑法事实规范对社会客观事实的第一步筛选。该层级要素主要呈现在刑事立法对客观事实类型化的筛选过程以及刑事司法解释制定对概括化、抽象化事实规范的类型具化过程当中。只有当客观事实规范对社会客观事实进行初步筛选后，案件事实才能进入下一步的价值评价。如果某一案件事实或者外在客观事实根本就不符合刑法评价的客观事实规范要素，那么，刑事司法裁判者在第一步操作时，就可以将行为予以出罪化处理，而无须再借助后续层级事实规范要素进行实质判断。以《刑法修正案（十一）》新增的高空抛物罪为例，“高空抛物”的事实类型属于妨害社会安全管理秩序的一般社会客观事实。因此，刑法在对高空抛物概念进行界定时，必须符合普通民众对与社会安全秩序管理相关的高空抛物的一般理解和感知。例如，过失碰落或者不小心坠落的高空物体，再或者是根本不妨害社会安全管理秩序的高空抛物等客观事实，就不符合普通民众对“抛物”和“高空”等客观事实的社会危害性理解，因此这种情形不应当被刑法客观事实规范所涵盖。但是，部分司法裁判者却忽视刑法中客观事实规范的评价，误将日常生活中可能发生的一切“高空抛物”情形，直接作为裁判依据，从而将本不属于该罪构成要件评价的对象，作了入罪化处理。例如，在“艾某高空抛物案”中，艾某在家中扔装有排泄物塑料袋的行为，根本无法致使人的生命健康和财产安全受到严重侵害，其本不符合妨害社会安全管理秩序的“高空抛物”这一客观事实规范的刑法评价。但是，法院仅依据车辆被排泄物污染而无任何人身财产损失的客观事实，就判定艾某构成高空抛物罪，①参见北京市东城区人民法院（2021）京0101刑初862号刑事判决书。这显然忽视了客观事实规范的第一层级要素的初步筛选功能。

其次，价值事实规范是指协调性刑法规范为遵循整体法秩序统一性要求，将一般违法性事实纳入刑法事实规范中的规范类型，具有一般违法性表征。价值事实规范发挥着刑法事实规范对客观事实的违法性价值的初次评判功效。该价值指涉主要是为了契合法秩序统一性原理和规范行为指引功能，告知民众刑法如同前置“民行”法规范一样明确否定该客观事实类型，肯定该客观事实的一般违法性判断，如果民众违反该事实规则，将可能涉及刑事违法性评价。因此，虽然价值事实属于一般违法性评价事实，但其实该类事实规范可以起到对国民进行刑罚预警和促使司法裁判者谨慎入罪的功能。如《刑法》第225条非法经营罪规定的“违反国家规定，有下列非法经营行为之一”的价值事实，同时也是相关经济行政法严格管制的事实类型。再如，部分罪名规定中的“违反国家有关规定”“违反具体（行政性）法律法规”，以及《刑法》第96条对“违反国家规定”的界定，均是对一般违法性事实的肯定，其本质上并不直接指引任何刑事违法性判断。因此，刑事司法裁判者不可直接借助“违反国家规定”等表征“民行刑”衔接的一般违法性的价值事实规范，判断案件行为事实的犯罪成立与否。如果司法裁判者忽视价值事实规范的存在，误将其直接作为刑事违法性裁判的依据事实，就容易将表面上看起来符合该罪构成要件的价值事实，但实际上并不具有实质法益侵害性的一般违法性价值事实作入罪化处理。

最后，依据事实规范是指独立性刑法规范面对实质法益侵害事实，依据刑法独特的法益保护原则和比例原则，将情节严重的客观事实作为刑事违法性判断的依据事实的规范类型。依据事实规范才真正属于刑法事实规范对行为事实的刑事违法性评价的事实依据，属于最后一层级的事实规范。诚如卡尔·拉伦茨所言：“要理解法规范就必须挖掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围；
在适用规范时，应依据规范来评价待判断的事件。”②卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年，“代译序”第7页。其中，评价规范及其作用范围，实质上就是本文确立的依据事实规范对象及其最终价值体现。因此，对于最后第三层级的依据事实规范的理解，应当回归刑法规范裁判功能的本质目的，塑造刑事违法性的独立实质判断事实，以最终体现刑法的独立性、审慎性事实评价功能。例如，《刑法修正案（十一）》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，并非同《英雄烈士保护法》第27条第2款的规定，只要侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，就应当进行刑事违法性评价，而是在一般违法性价值事实的基础上，另行增设“损害社会公共利益，情节严重”的依据事实规范。至于如何具体评判该类依据事实规范，刑事司法解释或者司法裁判应当独立依据实质法益保护原则，对事实类型予以细化。

综上，对于刑法事实规范，可围绕客观事实规范、价值事实规范、依据事实规范三层级进行区分。三要素彼此独立，亦存在良性互动关系，这种良性互动关系的运作逻辑如下：首先，刑法对社会事实进行初次筛选后形成客观事实规范；
之后，“民行”衔接规范再对客观事实进行一般违法性初次评价形成价值事实规范；
最后，刑法在客观事实和价值事实基础上作出刑事违法性判断形成最终依据，即依据事实规范（见图1）。

图1 刑法事实规范的三重逻辑运作结构

通过前述的基础分析，可以发现虽然在规范体系的逻辑证成和要素关系的确立方面，刑法事实规范本身包含了客观事实规范、价值事实规范和依据事实规范三要素，但是刑法事实规范的体系要素如何正确回归司法实践，还是得依靠具体的类型规则予以指导。法学是一门强实践性学科，完全脱离社会发展和实践运行，强调刑法事实规范的“三要素论”，也只能是理论层面的纸上谈兵。虽然在拉德布鲁赫的相对主义法哲学的价值判断上，事实与规范的确无法截然分离，并且基于法规范的实践经验理性，法律规则在其最初的表现形式中，也并未背离社会现实，但在具体的规范运作层面，刑事司法裁判者仍然无法具体区分规范文本中客观事实、价值事实以及依据事实的类型表达。基于此，刑法事实规范层级区分方法类型化运用的关键在于如何借助“三要素论”，使刑事司法的裁量正义真正回归规范体系。

（一）客观事实规范层级：区分中立性与否定性规范的出入罪

基于刑法事实规范体系的开放性，规范要素的事实组合必然呈现出多样化、层次化、趋动化的样态。围绕传统合法性所建构的法律规范的基本认知和适用模式备受挑战，这便使得规范的妥当解释成为复杂社会背景、制度范式、模式形塑的情境下的应然路径，规范解释也成为现代法学研究的核心问题之一。①参见张志铭：《法律解释学》，北京：中国人民大学出版社2015年，第2页；
Jürgen Habermas, “Between Facts and Norms:An Author’s Reflections”, Denver University Law Review, Vol.76, No.4, 1999, pp.937-942。在第一层级客观事实规范层级的解释和运用中，最为主要的是区分中立性与否定性规范的出入罪。其中，中立性规范是指从客观或者应然事实的描述角度，界定原则、概念、目的等基础性客观事实，主要发挥出罪、入罪两方面指引的作用；
否定性规范是指从客观或者应然事实的描述角度，排除行为、主体、对象等要件性客观事实，主要发挥出罪指引的功能。

第一，中立性规范侧重基础性客观事实的全面描述。不同于刑法分论中各个罪名具体构成要件的客观事实判断，刑法总论的事实规范具有概括性和宏观性特点，其客观事实应用，首先必须经历从抽象到具体、从普遍到个案的事实对接过程。因此，从本质上说，刑法事实规范中的部分客观事实，侧重基础性客观事实的全面描述，例如《刑法》第3条至5条的基本原则（罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪责刑相适应原则）与第6条至12条的一般原则（刑法管辖原则、刑法溯及力原则等）。除此之外，还存在原则之外的刑法目的、任务、概念等刑法普遍性的客观事实，其间并不掺杂任何规范价值的评价要素，譬如《刑法》第1条的立法目的和根据，第2条的刑法任务以及第91条至100条对公共财产、国家工作人员等客观事实的含义界定。不难发现，中立性规范承担着普遍化、共同性的目的导向作用，并作为客观事实规范的基础性事实规范存在。

第二，否定性规范侧重要件性客观事实的排除认定。与中立性规范相对的还有否定性规范。根据前述概念界定可知，否定性规范表明部分客观事实规范无论如何都不可能作为刑法规范评价的有罪对象和行为事实，其从反向的角度将特殊情况的客观事实予以排除。刑法基于刑罚必要性和责任必要性等因素考虑，将部分客观事实排除于入罪体系之外，防止该类事实直接进入第二层级价值事实规范的判断之中。这是一种客观事实层面的出罪机制，有利于提升刑事司法的出罪效率。例如，针对完全丧失行为能力的精神病人、12周岁以下的未成年人、正当防卫和紧急避险的行为人，刑法在精神病人、未成年人、防卫人、避险人的基础上，就区分出中立性规范和否定性规范的出入罪。此外，还有特殊语境下的否定性客观事实。例如，仅用于特定庙会等场合使用的祖传秘制炸药，也不是刑法规范的“爆炸物”事实。在现实案件中，相较于刑法明文规定的否定性规范，部分较为隐晦的特殊语境下的否定性客观事实，由于刑法规范的概括性和与时俱进性，难以被直接发现并运用于出罪过程，这导致本应依据否定性规范排除入罪的案件，进入依据事实规范的层级，而后再借助“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”等规范来出罪。这显然不符合刑法效率性原则，也容易导致入罪的扩张化趋势。

因此，针对中立性规范的出入罪，司法裁判者需要对案件中的中立性客观事实是否构成犯罪，做下一层级的有罪或无罪的价值考量。而对于否定性规范的出入罪，司法裁判者在首次判断时，根本就不需要过多考量行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪，其可以直接给出不符合基础客观事实而无罪的定论。遗憾的是，虽然刑法客观事实规范确实存在着中立性规范与否定性规范的区分，但由于刑罚制裁的国家本位色彩较为浓厚，刑法系统入罪功能表现出单向偏执，刑法系统的出罪功能机制无法真正构建起来。①参见杨春然：《刑法的边界研究》，北京：中国人民公安大学出版社2013年，第75—76页。对此，作为第一层级的客观事实规范，明确区分中立性规范与否定性规范，有利于在保障人权和保护法益的基础上，提升刑事司法效率，发挥控制入罪扩张化趋势的作用。

（二）价值事实规范层级：明确刑事违法性和一般违法性的衔接事实

刑法作为后盾法，需要与民法和行政法实现完美衔接。在法秩序统一性原理的指引下，首先，刑法规范的客观事实概念应当与前置“民行”规范相统一，否则无法发挥规范行为和裁判指引功能。对于概念统一和类型一致的客观事实，在进行价值事实规范的层级运用时，该类客观事实同时也是刑事违法性和一般违法性的衔接事实。“规则必须具有灵活性，它会将事物变动的内容容纳在自身的边界之内，作为法律规范的正义，并非特定情境下总体道德行为中的某个固定或确定的方面。”②本杰明·N.卡多佐：《法律科学的悖论》，劳东燕译，北京：北京大学出版社2016年，第47页。刑法事实规范对一般违法性“民行”衔接事实的灵活容纳，亦有利于刑事违法性评价的缓冲和谦抑。因此，刑法可以直接借助前置法规范来防止新型事实评价的固化和滞后，而非直接借用前置法规范的违法性判断。此时，刑法在第二层级的规范适用，就需要区分刑事违法性的判断依据事实和一般违法性的衔接事实。虽然某些法定犯行为满足个罪构成要件的规范事实，并同样附加有违法性价值判断，但由于存在一般违法性的衔接事实，该行为事实并不直接具有刑事违法性。换言之，价值事实状态并非刑事裁量的最终依据事实。

以《刑法》第22条的犯罪预备形态为例，该刑法事实规范兼具中立性客观事实以及一般违法性的价值事实的描述功效，其要旨并不在于为刑法普遍处罚预备行为提供必要的规范依据。当前，我国传统刑法理论将第22条犯罪预备的概念界定视为刑事处罚的规范依据事实，③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社，北京：高等教育出版社2017年，第150页。极易导致形式预备犯的普遍处罚现状，这将严重限制公众日常生活行为的自由。④参见熊波：《犯罪预备“实行性”规则的释义与适用》，《地方立法研究》2022年第1期。例如，司法实践遵从《刑法》第22条的规范依据事实之定位，将尾随、勘察地形、寻找机会、购买作案工具等情形，视为“为了犯罪”所准备的一系列预备犯行为事实。①参见安徽省无为县人民法院（2018）皖0225刑初196号刑事判决书，河南省西华县人民法院（2018）豫1622刑初306号刑事判决书，福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902刑初140号刑事判决书。我国大多数学者对这种犯罪预备普遍处罚的定性展开了批评。②参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，《中国法学》2011年第2期。周光权教授认为：“这未必符合理性立法的要求。预备犯所实施的行为，缺乏定型性和不法内涵，一个为投毒杀人而购买矿泉水的行为，和饥饿状态下购买食物在外观上没有差别。无论理论上提出何种理论来限定预备行为，对其定罪都难以防止司法恣意。”③周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。

笔者认为，犯罪预备的普遍处罚，是“刑法规范专业槽”的封闭性导致我们过于崇拜刑法事实规范的极端表现，从而将刑法规范视为唯一、全部的刑事处罚之本源，忽视了一般违法性衔接的价值事实和刑事违法性处罚的依据事实的区分状态。“现代刑法教义学进入了学科自我封闭与过度的人格一体化需求之间的紧张关系，而且它成长于专业化与个体化这一双重社会大趋势的冲突之间。”④米夏埃尔·帕夫利克：《目的与体系：古典哲学基础上的德国刑法学新思考》，赵书鸿等译，北京：法律出版社2018年，第6页。必须指出的是，刑法知识体系的封闭性不利于预备行为的区分评价，我们需要在一般预备行为的行政违法性判断和预备犯的刑事违法性判断层面，寻求刑事违法性和一般违法性的衔接事实。而预备犯处罚依据关联的刑法法益侵害的重大紧迫风险存在，就是一种价值事实规范的实质判断。

除此之外，在刑法价值事实规范中，还存在部分无须进行实质判断的刑事违法性和一般违法性的衔接事实，其以明文规定的形式展现于外，例如以“违反国家（有关）规定”“违反……法律法规”“本法所称的……依照……规定”等衔接规范形式表达的前置不法型构成要件，以行政法的“责令改正”或者民法的“经发卡银行催收”为衔接规范的前置程序型构成要件等。

前置不法型构成要件事实主要是指刑法借助前置“民行”规范要素（空白罪状），表达行为、对象、结果等概念和类型的一种构成要件事实类型。刑法规范之所以存在前置不法型构成要件，主要原因在于部分犯罪构成要件的认定要求体现专业性和精确性。刑法作为一种罪刑规范，主要功能在于定罪量刑，但是，对于信息技术、数据运作、行业标准等诸多专业性和精确性术语，及其关联的行为方式和类型等事实认定，刑法必然会有“捉襟见肘”的时候。对此，刑法可以借助专业性的前置“民行”规范要素，完成行为、对象、结果等构成要件的概念和类型的表达。例如，计算机信息系统犯罪的相关罪名，或者拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的纯正网络犯罪的相关罪名，基本上均借助前置“民行”规范要素表达构成要件类型。但需要注意的是，前置“民行”规范要素并不表达任何刑事违法性的判断，其仅是通过指引刑法认定前置不法型构成要件的概念和类型的方式，表达刑法对一般违法性的价值事实的认可。

前置程序型构成要件事实是指刑法借助前置“民行”规范要素包含的实施方式、步骤、时间和顺序等程序性事实，来认定犯罪成立与否的一种构成要件事实类型，是一种不同于实体性的前置不法型犯罪构成要件事实要素的特殊裁量性规范事实。由于刑法事实规范的开放性和复杂性，越来越多的民事、行政违法行为事实，实体和程序的交叉事实被涵盖于刑法事实规范之中，成为法定犯的基本行为模式。为了体现刑法事实规范的协调性，固守刑法规范治理社会的“第二道防线”效果，特殊的前置程序型构成要件事实在定位为实体部门法的刑法规范体系中产生，例如《刑法》第276条的拒不支付劳动报酬罪的“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，以及第286条的拒不履行信息网络安全管理义务罪的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”等“行政责令程序前置化”程序性构成要件事实。此时，刑事违法性判断必须要求行为事实同时满足一般违法性和程序性构成要件事实要素，否则行为无罪。因此，前置程序型构成要件事实要素便成为刑事违法性和一般违法性的衔接事实。

（三）依据事实规范层级：塑造刑事违法性事实判断的独立方法

刑事违法性事实判断的独立方法是指刑法依据实质法益保护理念，独立判断行为事实的刑事违法性的一种理论。在依据事实规范的第三层级，刑法已经将客观事实规范和价值事实规范排除在外。在该层级中，基于刑法特殊部门法、独立定罪量刑的价值定位，刑法规范的依据事实认定应当构建独立的操作方法。不同于价值事实规范层级的刑事违法性和一般违法性的衔接事实，尽管某一特定行为既符合刑法规范体系的客观事实要素，又满足前置“民行”规范的一般违法性的价值事实评价，从而契合犯罪构成要件外在形态，但是，在行为并未侵害刑法保护的实质法益情形下，司法裁判者不能直接得出入罪的结论。例如，并无实质法益侵害的非法经营行为，一旦经营数额或者违法所得数额较大，便符合《刑法》第225条非法经营罪的“情节严重”或“情节特别严重”。①参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的形式案件立案追诉标准的规定（二）》第71条。此时，司法裁判者应当立足刑法依据事实规范层级，独立判断构成要件的刑事违法性事实。

在犯罪构成要件的行为事实的规范依据判定过程中，刑事古典学派和新刑事古典学派在犯罪论的构成要件认定上产生了明显分歧。以贝林、韦尔策尔等学者观点为代表的构成要件客观事实论，是刑事古典学派犯罪论体系的产物。该论认为，行为的构成要件符合性仅是一种犯罪类型的轮廓和定型化，其并不指代个别化的犯罪行为，并无任何价值判断。因此，此时行为的构成要件符合性仅是一种客观现象判断，但违法性是指客观发生的构成要件事实与法律规范存在形式上的矛盾。②参见贾济东：《外国刑法学原理（大陆法系）》，北京：科学出版社2013年，第141—142页。按照该观点，在价值事实规范层级，只要法定犯的构成要件符合刑事违法性和一般违法性的衔接事实，则这两种违法性在价值事实的规范形式上具有一致性，即刑事违法性等于一般违法性。梅茨格尔、小野清一郎等学者作为新古典犯罪论体系的集大成者，提出的构成要件违法事实论，是在新康德主义认识论基础上，对客观构成要件事实做了违法性价值判断，③参见陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，第32页。即构成要件符合性等于刑事违法性。新康德主义认识论将自然科学的事实观察和描述以及目的、价值和理想作为刑法规范的本质。④参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社2017年，第282页。因此，新古典犯罪论体系下的构成要件事实就是价值判断的违法事实类型，亦即行为事实在符合构成要件且并不具备违法阻却事由时，原则上就具备刑事违法性。⑤参见陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，第32页。很显然，构成要件客观事实理论实质上是一种刑法规范“事实化”的表象，而构成要件违法事实理论则是刑法规范“价值化”的特征展现。

其实，无论是构成要件客观事实理论还是构成要件违法事实理论，两者本质上仍是对刑法规范的事实与价值的极端化判断。在我国刑法事实规范的运行规则中，虽然犯罪构成要件的成立是一种价值符合性判断，但这并非意味着某种行为事实一旦满足个罪的犯罪构成要件就成立犯罪，这要求刑事司法裁判者对刑法的定罪量刑规范中的语义评价进行区分认定。虽然行为人客观上制造出符合构成要件要素的法益侵害事实，并且行为是“可以由人所控制的，朝着客观上可以预见的社会影响结果方向动作的举止”，⑥Johannes Wessels, Werner Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Straftat und ihr Aufbau, Heidelberg: Verlag von C. F. Müller,2010, S.35.却并不意味着刑事司法裁判者应直接将该行为入罪，其还必须考虑刑法惩治的基本目的，亦即法益是否是值得刑法保护的实质内容，以符合谦抑的法益保护原则或者实质法益保护论。⑦参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2016年，第66页。也正是因为如此，笔者才在严格区分刑法事实规范中客观事实、价值事实的基础上，再分化出依据事实的规范层级，主张刑法独立判断构成要件违法性的价值事实。

例如，在满足犯罪构成要件的价值事实规范基础上，刑法将以构建和谐社会为基本目标的刑事政策，视为盗窃罪的依据事实规范，继而将偷拿家庭成员或者近亲属的财物、获得谅解的情形，一般不作为犯罪处理；
⑧参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第8条。《刑法》第90条将民族团结和尊重特殊民族风俗的刑事政策，作为各类犯罪的依据事实规范，赋予民族自治地方对刑法规范的变通或者补充权；
基于国际刑事司法衔接的政策考虑，⑨参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2015年，第7页。《刑法》第7条规定外国人犯罪，最高刑为3年以下有期徒刑的可以不予以追究；
基于犯罪行为时可期待性的刑事政策考虑，《刑法》规定从新兼从轻原则和行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得的无罪行为等。①参见《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》（高检发释字〔1997〕4号）第2条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕8号）第2条。这些规定均是符合犯罪构成要件后，刑法独立判断刑事违法性的依据事实规范。

此外，在现实案件裁判过程中，第三层级区分也有必要性。以“连云港药神案”为例，虽然，出售未经许可的仿制药的行为具备一般违法性的价值事实要件，但并不具备刑事违法性判断的必要性。在该药确实能够延缓癌症患者寿命的情况下，实质法益保护目标缺失，也就意味着刑法规范依据事实也已经缺失。此时，刑事司法裁判者完全可以在林永祥等14人满足第一、二层级刑法事实规范的前提下，借助第三层级规范，将其予以出罪。如此一来，也并未否认未经许可出售仿制药的一般违法性事实。

综上所述，案件事实与规范事实的对接过程，需要将案件事实逐一逐级与刑法规范客观事实、价值事实、依据事实进行印证，最终得出行为事实是否构成犯罪的结论。刑法事实规范层级区分方法类型化运用的总体步骤在于：首先，在客观事实规范层级，刑法需要区分中立性与否定性规范的出入罪，防止否定性规范或者部分中立性规范进入下一层级事实规范的判断；
其次，在价值事实规范层级，刑法需要明确刑事违法性和一般违法性的衔接事实，防止表征一般违法性的价值事实进入下一层级事实规范的判断；
最后，在依据事实规范层级，刑法应当塑造刑事违法性事实判断的独立方法，防止不具有处罚必要性的构成要件符合性违法事实被作为犯罪处理（见图2）。

图2 刑法事实规范层级区分方法的类型化运用

刑法规范是刑法理论和实务的核心概念。当前，学界按照刑法规范的功能属性和内容特征，划分出的不同类型规范要素，只是揭示出不同的规范作用对象或者是规范的事实特点，其对于不同规范要素如何实现刑事违法性评价过程，以及在冗杂的规范要素中起决定性作用的要素是什么等问题并不能给出解答。刑法规范是一种事实规范，具有概括化、定型化的基本形式特征。无论是在犯罪论和刑罚论的理论构建，还是刑事案例裁判说理过程中，刑法规范要素的解读和运用始终是最为关键的步骤。本文立足于刑事违法性评价过程和冗杂的规范要素，提炼出客观事实规范、价值事实规范、依据事实规范等三类事实规范要素，并在此基础上明确事实规范层级区分方法的类型化运用规则，期望为当前庞杂规范体系的理解和运用提供清晰思路和明确方向。

刑法规范本身就蕴含着“生活中的法理”以及常识、常情、常理观。刑事司法裁判者在解读刑法规范中的裁量基准之际，应当仔细甄别刑法规范中的各类型事实要件。当然，承认刑法事实规范，并不反对应然规范与实然事实的明确区分，相反，划分刑法事实规范的“客观事实、价值事实、依据事实”三要素，正是对刑法规范中的事实、价值的权衡与取舍，对刑法规范事实规则的涵摄。刑事司法裁判者必须理清刑法事实规范三要素的层级区分关系，将案件事实与规范事实层级关系予以对照，继而精准适用刑法事实规范。如此，方可确立刑法规范事实的客观法律属性和现实价值内涵，真正形成“规范调整事实、事实审视规范”的良性互动过程，最终提升刑事裁判的公信力，实现良法善治。

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