美国劳动力市场反垄断法监管实践及启示

葛家欣

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

劳动者是企业竞争的重要生产要素，劳动力素质和劳动力成本是竞争法和劳动法共同涉及的内容，这构成了竞争法和劳动法的关系基础。从劳动法到竞争法是资本内部矛盾演变为外部矛盾并转化矛盾解决方法的过程。①刘继峰：《竞争法学》（第二版），北京：北京大学出版社2016年版，第59—60页。

近年来，在我国的一些互联网企业中，限制劳动者流动的情况时常发生。2021年，拼多多曾自曝，其与腾讯公司之间存在互不挖猎对方员工的协议；
②《黄峥自述：一路走来，我的经历与思考》，https://www.huxiu.com/article/418037.html，访问时间：2022年5月9日。一些数字劳工平台也会利用其优势地位要求劳务提供者不得在工作平台间随意转换，使得从业人员不能“用脚投票”。③董保华：《社会法“非中心化”调整模式的思考——新业态下劳动者权益保障的观念更新与制度调整》，载《浙江社会科学》，2021年第12期，第54页。但上述行为并未引起反垄断执法的关注。在司法实践中，关于雇主垄断行为的定性存在分歧，以雇主间的横向限制竞争行为为例，在优益友公司与信诚公司合同纠纷案④参见北京市第一中级人民法院（2021）京01民终844号民事判决书。、昂华公司与望汭公司合同纠纷案①参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初24763号民事判决书。中，法院并未采用反垄断的分析方法，反而借用民法上契约自由的原理，认定雇主之间达成的“禁止偷猎”协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，协议真实有效。在劳动关系领域的案件审理中，这种民法上契约自由的裁判模式至少会产生以下弊端：一是未顾及作为“被偷猎”对象的劳动者的权益。毋庸置疑的是，劳动者享有职业自由与自主择业的权利。倘若协议双方企业均遵守了“互不挖角”之“义务”，则劳动者自由选择雇主与自由择业的权利就会受到一定限制。此时，若认为协议真实有效，则作为“被偷猎”对象的劳动者会陷入救济不能的窘境。二是未考虑“禁止偷猎”协议对劳动力市场竞争秩序的不利影响。而在2021年台州市驾驶培训公司集体诉讼案中，最高人民法院认为，驾驶培训公司之间的“薪资固定”和“互不挖角”协议应认定为横向垄断协议。虽然该案引入了反垄断的规制方法，但在该案件的分析论证中，法院并未提及劳动力市场的竞争问题。②参见最高人民法院（2021) 最高法知民终1722号民事判决书。

我国反垄断执法和司法的实践表明，③在我国香港地区，已经将反垄断规则引入劳动力市场。依据《竞争条例》和《第一行为守则》，企业之间任何有反竞争的协议都将受到规制。香港竞争事务委员会于2018年4月9日发布《关于若干在雇佣市场上与招聘措施及雇佣条款有关的竞争问题》意见公告。2021年12月18日，在香港《竞争条例》生效6周年之际，香港竞争事务委员会主席陈家殷指出，若反竞争行为关乎民生，尤其是低收入群体，将优先受到规制。委员会将优先处理影响民生和弱势社群的个案。上述实践目前仍处于制度探索的初步阶段，且并未对大陆地区产生深远影响。用人单位在劳动力市场行为的反垄断规则体系仍处于起步和探索阶段，有关劳动力市场反垄断的制度供给亟须补足。而实现劳动力资源的优化配置，保障公平的劳动力市场竞争秩序，促进劳动力的公平有序流动尤为重要。2020年3月，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确要建立统一规范、竞争有序的劳动力市场体系，畅通人才流动渠道，促进劳动力自主有序流动。同时指出，在要素交易监管时，要加强竞争执法，规范要素交易行为。2022年3月，中共中央、国务院颁布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》指出，要打造统一的要素和资源市场，健全统一规范的人力资源市场体系，促进劳动力、人才有序顺畅流动。基于此，劳动力市场和反垄断不再是两个相互割裂、彼此独立的领域。

美国在劳动力市场监管方面有着悠久历史和较为成熟的经验。因而，本文试图对美国劳动力市场反垄断监管实践进行系统化梳理，以期为我国劳动力市场的反垄断法调整提供有益经验和借鉴。

对于劳动力市场垄断问题的描述最早出现在劳动经济学中。而在美国，劳资力量的不平衡发展、反垄断法价值目标的多元回归使得反垄断法开始介入劳动力市场。

（一）劳动力市场垄断问题的由来：一个劳动经济学的视角

任何市场都存在买卖双方，劳动力市场也不例外。作为买方的雇主和作为卖方的劳动者形成了劳动力市场的两大阵营，二者的交易客体为劳动力。在交易过程中，二者存在利益冲突：雇主总是期望少付工资，而劳动者则希望多得份额。因而，在实践中，雇主为降低工资而联合，工人为提高工资而团结。①亚当·斯密著，贾拥民译：《国富论》（上），北京：中国人民大学出版社2016年版，第149页。

为形象地揭示雇主对劳动力价格的控制，琼·罗宾逊（Joan Robinson）在《不完全竞争经济学》中提出了“买方垄断”（Monopsony）一词，②琼·罗宾逊著，王翼龙译：《不完全竞争经济学》，北京：华夏出版社2012年版，第265页。与传统的“垄断”（Monopoly）一词平行，用来表示市场中存在特定商品或服务的单一买家。从这个意义上说，产品市场中的“垄断”（Monopoly）是仅针对卖方而言的。琼·罗宾逊认为，企业也在“买方”层次行使市场权力，即购买投入品，包括商品、服务和劳动力等。其中，劳动力市场“买方垄断”行为主体是指这样一种企业，即劳动力市场上单一或少数几个劳动力的购买者。③罗纳德·G.伊兰伯格、罗伯特·S.史密斯著，刘昕译：《现代劳动经济学：理论与公共政策》（第十版），北京：中国人民大学出版社2011年版，第121页。在劳动经济学中，通常使用“劳动力供给弹性水平”，即“工人对工资变化的敏感度”，作为衡量劳动力市场垄断的标准。④Manning,A.,Monopsony in Motion—Imperfect Competition in Labor Markets,Princeton: Princeton University Press,2003,p.80.在“买方垄断”的劳动力市场中，劳动供给缺乏完全弹性，⑤琼·罗宾逊著，王翼龙译：《不完全竞争经济学》，北京：华夏出版社2012年版，第265页。雇主总是希望把工资控制在低于工人在竞争激烈的劳动力市场中的工资——劳动的边际收益产品（劳动者为雇主增加的价值）；
但即便如此，员工也不会退出劳动力市场。⑥琼·罗宾逊著，王翼龙译：《不完全竞争经济学》，北京：华夏出版社2012年版，第276页。反之，如果劳动力市场是完全竞争性的，就不会产生劳动剥削，因为劳动者能够以更高的工资将他们的劳动力卖给其他雇主。⑦琼·罗宾逊著，王翼龙译：《不完全竞争经济学》，北京：华夏出版社2012年版，第266—267页。但完全竞争的市场是可望而不可即的。⑧琼·罗宾逊著，王翼龙译：《不完全竞争经济学》，北京：华夏出版社2012年版，第266—267页。另外一方面，为使劳动工资率持续低于实际的工资率，雇主们通常会参与一些“联合”。⑨亚当·斯密著，贾拥民译：《国富论》（上），北京：中国人民大学出版社2016年版，第39页。

雇主的不断剥削、资本主义市场的日益集中将引发向社会主义的革命性转变，即工人结成团体联合起来保卫自己的工资。⑩马克思、恩格斯：《共产党宣言》，北京：人民出版社2018年版，第36页。特定行业的工人组成工会，以集体的形式向市场提供劳动。工会能够通过增加劳动需求、向雇主要求高于竞争水平的工资以及抑制劳动供给，来提高其成员的工资水平。⑪坎贝尔·R.麦克南等著，刘文等译：《当代劳动经济学》（第六版），北京：人民邮电出版社2004年版，第163页。琼·罗宾逊认为，工会在消灭剥削这一点上起作用，倒不是在于它提高了工人议价能力这一事实，而是在于它依靠某种“共同规则”，使得对雇主的劳动供给完全具有弹性。⑫琼·罗宾逊著，王翼龙译：《不完全竞争经济学》，北京：华夏出版社2012年版，第266页。因而，作为劳动力卖方的劳动者也可以通过组成工会的形式来限制竞争，即形成“卖方垄断”。

综上所述，劳动力市场具有买方（雇主）和卖方（劳动者）两大阵营。为衡量二者在交易过程中的市场地位，劳动经济学提出了“买方垄断”与“卖方垄断”的解释理论。但这种“垄断”的内涵是价值无涉的，它只是作为一种分析劳动力市场结构的工具。但是，当买卖双方为巩固自己的优势地位，采取排除、限制竞争行为时，就有可能落入反垄断法意义上的“垄断”范围之中。

（二）工会式微使得雇主势力膨胀

自20世纪80年代以来，世界范围内工人运动减少，工会力量式微，工会集体议价能力减弱，在美国亦是如此。19世纪90年代至20世纪初，美国劳工运动蓬勃发展，仅1897年至1904年之间，工会成员数量便从44.7万增加到200万，产业纷争较为激烈。①Barnett,G.E.,“Growth of Labor Organization in the United States,1897-1914”,The Quarterly Journal of Economics,vol.30(4),1916,p.778.1955年，大约四分之一的美国工人加入了工会，但到2015年，工会成员人数已降至总就业人数的10%左右。在私营部门，这一比例甚至更低，约7%；
在一些州，所有工人中只有不到5%属于工会。②Council of Economic Advisers Issue Brief,“Labor Market Monopsony: Trends,Consequences,and Policy Responses”,October 2016,p.2,https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/page/files/20161025_monopsony_labor_mrkt_cea.pdf,访问时间：2022年3月10日。依据美国劳工统计局《2020年工会成员报告》，2020年美国工会会员比例在10.8%左右，其中在私营部门的雇员中，工会会员率只有7%。③杨晶滢、陈奕平：《拜登政府劳工政策及其对中美贸易谈判的影响》，载《南开学报（哲学社会科学版）》，2022年第3期，第96页。伴随着工会力量的减弱，美国工人运动减少，由此导致的结果是，作为买方的雇主在劳动力市场的力量不断膨胀。因此，现如今劳动力市场的集中产生了买方而非卖方垄断的问题。Azar等人采用赫芬达尔—赫希曼指数（HHI）对劳动力市场的集中度进行测量后发现，60%的美国劳动力市场是高度集中的（HHI指数高于2500）。④Azar,J.,Marinescu,I.,Steinbaum,M.I.&Taska,B.,“Concentration in US Labor Markets: Evidence from Online Vacancy Data”,Labour Economics,vol.66,2020.

近年来，美国劳动收入在国民收入中所占份额的下降速度加快，达到了二战以来的最低水平。尽管工资增长放缓的部分原因是自20世纪70年代以来生产率增长放缓，但也可归因于劳动力市场竞争的减少，即雇主在劳动力市场拥有了支配工资的权力，形成了所谓的“买方垄断”。⑤Council of Economic Advisers Issue Brief,“Labor Market Monopsony: Trends,Consequences,and Policy Responses”,October 2016,p.2,https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/page/files/20161025_monopsony_labor_mrkt_cea.pdf,访问时间：2022年3月10日。研究显示，劳动力市场的集中程度和工资增长呈负相关关系：劳动力市场的集中度从第25百分位数提高到第75百分位数会导致工资下降17%。⑥Azar,J.,Marinescu,I.&Steinbaum,M.I.,“Concentration in US Labor Markets: Evidence from Online Vacancy Data”,NBER Working Paper 24147,December 2017,Revised February 2019,p.2,http://www.nber.org/papers/w24147,访问时间：2022年3月19日。劳动力市场的“买方垄断”不仅压低了劳动者的工资水平，损害其劳动权益；
同时，也会降低效率，并可能导致产出、就业率和社会福利下降。①Council of Economic Advisers Issue Brief,“Labor Market Monopsony: Trends,Consequences,and Policy Responses”,October 2016,p.1,https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/page/files/20161025_monopsony_labor_mrkt_cea.pdf,访问时间：2022年3月10日。具体来说，具有市场优势地位的雇主为获得更高利润，通常会把工资和工作条件设定在竞争水平以下，而且不会失去许多劳动者。由于雇主投入的劳动力成本较少，一些希望以竞争性市场工资工作的劳动者不会接受雇佣。②OECD,“Competition in Labour Markets”,June 2020,p.15,http://www.oecd.org/daf/competition/competitionconcerns-in-labour-markets.htm,访问时间：2022年3月1日。从而，劳动生产率和工资之间的联系被削弱，这不仅会导致社会就业总产出降低，也降低了社会整体就业率。

（三）反垄断法价值目标从单一到多元的回归

1890年《谢尔曼法》第1条规定：“所有用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业的组合、契约或共谋，都是非法的。”③See 15 U.S.C.A.§ 1.从该条可知，反垄断法的最初目的在于规制限制贸易的行为。起初，对工会行为的规制原因在于其行为本身可能危及商业往来或贸易流动。事实上，《谢尔曼法》并未提及“消费者保护”问题，也并未对劳动力市场与产品市场进行区分适用。后来，芝加哥学派的理论提升了反垄断中的经济分析和消费者福利标准的作用，但它也在劳动力和产品市场监管之间建立了严格的分离，④Hafiz,H.,“Labor Antitrust’s Paradox”,The University of Chicago Law Review, vol.87(2),2020,p.384.即反垄断监管的是影响消费者价格的反竞争行为，而工人联合和雇主—雇员协议应置于反托拉斯法之外的一个独立制度下：劳动法。由此导致的结果是，在涉及劳动力市场的所有案件中，法院往往会排除或谨慎适用反垄断法。因而，雇主之间基于劳工标准差异的竞争也不会被视为反垄断法所禁止的价格竞争的限制。⑤Hafiz,H.,“Labor Antitrust’s Paradox”,The University of Chicago Law Review, vol.87(2),2020,p.387.

而伴随着市场环境的发展变化，工业时代的反垄断执法标准已经产生不适应性问题。建立在芝加哥学派基础之上的传统反垄断理论过度关注消费者价格，限缩了反垄断法的功能和视野。⑥张占江：《个人信息保护的反垄断法视角》，载《中外法学》，2022年第3期，第694页。单纯强调消费者福利标准并不足以涵盖反垄断法追求实质公平与维护社会公共利益的价值目标，反垄断法更重要的价值在于“维护竞争”。⑦兰磊：《反垄断法上消费者利益的误用批判》（上），载《竞争政策研究》，2016年第5期，第77页。新布兰代斯学派开始对芝加哥学派的理论予以反思，主张反垄断法的目的在于建立一个与民主兼容的经济体制，以对抗市场过度集中的压迫。⑧张占江：《个人信息保护的反垄断法视角》，载《中外法学》，2022年第3期，第694页。2016年，时任美国司法部代理部长海塞（Hesse）在她的一次演讲中确认，“赋予公司压低工资或薪水或者降低投入品价格的权力的合并是非法的，无论它是否也赋予该公司提高下游产品价格的权力”，因为美国反垄断法保护“美国经济的广泛参与者——不仅仅是商品和服务的消费者”。①Acting Assistant Attorney General Renata Hesse of the Antitrust Division Delivers Opening Remarks at 2016 Global Antitrust Enforcement Symposium,“And Never the Twain Shall Meet? Connecting Popular and Professional Visions for Antitrust Enforcement”,Washington,September 2016,https://www.justice.gov/opa/speech/acting-assistant-attorney-generalrenata-hesse-antitrust-division-delivers-opening,访问时间：2022年3月1日。基于此，美国反垄断法的立法目的应摒弃“消费者福利标准”，转而采用“有效竞争标准”，②Steinbaum,M.&Stucke,M.E.,“The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust”,The University of Chicago Law Review, vol.87(2),2020,p.602.即反垄断法保护经济运行中的有效竞争以及任何受到损害的一方，包括整个供应链和劳动力市场。具体来说，包括“保护竞争性市场结构，保护个人、购买者、消费者和生产者；
保护竞争对手的机会；
促进个人自治和福祉”。

事实上，对消费者福利的保护与保护竞争并非对立。对竞争的保护，也能保护消费者福利，消费者也可以从公平竞争的市场环境中获益，只是可能不再局限于商品价格的高低，更多的是产品的质量、创新、选择、品质等。③兰磊：《反垄断法上消费者利益的误用批判》（上），载《竞争政策研究》，2016年第5期，第77页。消费者福利的内涵变迁使其具有良好的适用性与强大的解释力，也更能契合反垄断法维护竞争的本质目的。此外，消费者也可以从人力资源之间的竞争中获益，因为更具竞争力的劳动力会创造更多或更好的商品和服务。在加利福尼亚州诉eBay公司案④See California v.eBay,Inc.,2015 WL 5168666 (N.D.Cal.Sep.3,2015).中，eBay和Intuit这两家公司在销售产品市场上不是竞争对手，Intuit公司生产商业软件，而eBay公司是一个通用的在线拍卖网站，不生产任何计算机软件。但他们在劳动力市场中存在竞争——都需要招募计算机工程师。为此，两家公司签订了禁止偷猎协议。在该案中，法院并没有认为禁止偷猎协议影响了消费者的产品价格。因为在产品市场方面，两家公司不会被视为相关市场中的竞争对手，因而无法从产品定价中获利。但法院指出，禁止偷猎协议剥夺了硅谷人才的创意和创新，⑤See California v.eBay,Inc.,2015 WL 5168666 (N.D.Cal.Sep.3,2015).损害了硅谷地区的整体经济效率。

在美国反垄断的制度实践中，一直存在劳动力市场与反垄断法之间的互动。在反垄断法发展初期，主要是工会行为受到反垄断监管。为保护雇员行使集体劳权、不受反垄断法约束，自《克莱顿法》开始，美国在反垄断法中逐渐确立了劳动豁免规则，这种豁免的目的是依据集体劳动关系法活动所追求的社会目标，保护其不受反垄断法的影响。但同时，为兼顾公平竞争的市场环境，反垄断劳工豁免的适用亦受到特定的条件限制。近年来，伴随着劳动力市场雇主力量的崛起，反垄断法开始将雇主的垄断行为纳入其规制范围。因此，下文将着重介绍美国法对雇主垄断行为的规制。

（一）反垄断司法和执法

20世纪70年代，美国已经有雇员就雇主在劳动力市场中的限制竞争行为提出了反垄断索赔请求。1976年，在奎诺内斯诉证券交易商协会案①See Quinonez v.National Ass"n of Securities Dealers,Inc.,540 F.2d 824 (C.A.Tex.1976).中，一名前雇员根据《谢尔曼法》提出了一项索赔，他声称自己失业“不是因为个人的优点或资格”，而是因为公司之间达成了一致，即拒绝招募被任何其他成员公司拒绝雇佣的或者解雇的求职者及员工。得克萨斯州北区地方法院驳回了原告的诉请，但第五巡回法院认为，应结合原告“受损害的事实和结果”认真考虑并将该案发回重审。此后，联邦贸易委员会（FTC）也对一些雇主限制竞争的行为提出控告。例如1995年，FTC对美国时装设计协会和时装行业两大时装秀的制作机构试图降低模特费用的行为提起指控，最终双方达成和解协议。②Council of Fashion Designers of America,FTC File: No.9410007,https://www.ftc.gov/news-events/news/pressreleases/1995/06/council-fashion-designers-america,访问时间：2022年3月1日。2007年，美国司法部（DOJ）对亚利桑那州医院医疗协会提起民事执行诉讼，该协会代表亚利桑那州的大多数医院制定了统一的账单费率表，规定了医院将支付临时护士的每日津贴。在“合意判决”（Consent Judgment）中，医疗保健协会和公司被要求禁止执行协议、制定反垄断合规计划、主动接受检查并提交有关竞争影响的声明。③U.S.and State of Arizona v.Arizona Hospital and Healthcare Association and AzHHA Service Corp.,Case No.CV07-1030-PHX,2007,https://www.justice.gov/atr/case-document/final-judgment-17,访问时间：2022年3月1日。在随后的几年，司法部对一些高科技公司（Adobe、Apple、Google、eBay等）④See U.S.V.Adobe Systems,Inc.,etal.,2011 Case No: 1:10-cv-01629；
California v.eBay,Inc.,2015 WL 5168666 (N.D.Cal.Sep.3,2015).提起了民事诉讼，这些案件都涉及科技公司之间签订的不招揽对方员工或限制雇佣竞争对手员工的协议，最终都以合意判决而结案。2020年12月，美国司法部第一次对雇主的“工资固定”行为提出了刑事指控。⑤“A Shift in Antitrust Enforcement of HR-Related Conduct Spurred Criminal Indictments of an Individual in December 2020 and a Company in January 2021”,https://blog.freshfields.us/post/102gogu/a-shift-in-antitrust-enforcement-of-hr-relatedconduct-spurred-criminal-indictmen,访问时间：2022年2月18日。

（二）反垄断政策性规范

为进一步规制人力资源领域及其他参与招聘和薪酬决策过程中违反反垄断法的行为，2016年10月，联邦贸易委员会和司法部反垄断司联合出台了《人力资源专业人士反垄断指南》。⑥“US Department of Justice Antitrust Division and Federal Trade Commission Antitrust Guidance for Human Resource Professionals”,October 2016,https://www.justice.gov/atr/file/903511/download,访问时间：2022年3月18日。首先，在调整范围上，该指南适用于公司之间雇佣员工的竞争行为，但不涉及雇主和雇员之间合同中包含的特定条款（如竞业限制）。其次，在调整行为类型方面，该指南重点对“固定工资”协议（Wage-fixing Agreements）和“互不偷猎”协议（No-poaching Agreements）进行了规定，并提出了有关协议违法性的判定原则。再者，在法律责任方面，该指南规定了三种类型的法律责任：一是刑事责任，对公司或个人提出刑事指控；
二是对违法行为发布禁令；
三是3倍的惩罚性损害赔偿。①“US Department of Justice Antitrust Division and Federal Trade Commission Antitrust Guidance for Human Resource Professionals”,October 2016,pp.2-6,https://www.justice.gov/atr/file/903511/download,访问时间：2022年3月18日。此外，该指南还对企业在劳动力市场的反垄断合规提出了建议。

2016年10月25日，白宫经济顾问委员会（Council of Economic Advisers）就劳动力市场的买方限制竞争问题发布了简报——《劳动力市场买方垄断：趋势、后果和政策应对》。该简报首先解释了劳动力市场中的买方垄断或设定工资权力是如何降低工资、就业和整体福利的，并描述了雇主垄断权力的各种来源；
接着，提供了表明企业可能在广泛的市场环境中拥有工资制定权力的证据；
最后，讨论了奥巴马政府为促进劳动力市场竞争和确保所有工人享有公平竞争环境而采取的几项政策行动。

（三）最新立法动向

2021年7月9日，拜登总统签署了《关于促进美国经济竞争的行政命令》。该命令开篇指出：“一个公平、开放和竞争的市场长期以来一直是美国经济的基石，而过度的市场集中威胁到基本的经济自由、民主问责制以及工人、农民、小企业、初创企业和消费者的福利。”②The White House Briefing Room,“Executive Order on Promoting Competition in the American Economy”,https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/07/09/executive-order-on-promoting-competition-inthe-american-economy/,访问时间：2022年3月10日。企业合并增加了雇主的权力，使工人更难讨价还价以获得更高的工资和更好的工作条件。大公司要求员工签署竞业禁止协议，限制他们换工作的行为。而且，一些过于严格的职业许可证要求可能会阻碍工人获得工作以及在国家之间的流动。因而，拜登政府认为，工人机会减少的原因归咎于雇主之间缺乏竞争。作为回应，该命令鼓励联邦贸易委员会制定政策禁止或限制：（1）不合理的职业许可限制；
（2）竞业禁止协议。该法案将反垄断法适用于劳动力市场。法案还指出，工人可能受到现有《人力资源专业人士反垄断指南》的损害。该指南允许第三方在某些情况下向雇主提供工资信息，而不会引发反垄断审查。但这些数据可能被雇主用来合作压低劳动者工资和就业福利。③“FTC and DOJ Front and Center in New Biden Executive Order on Competition,With a Focus on Labor Issues”,https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/07/09/executive-order-on-promoting-competition-inthe-american-economy/,访问时间：2022年3月10日。

（一）美国实践的得与失

整体来看，美国劳动力市场的反垄断监管走在世界前沿，形成了较为完备的规制体系。就对雇主行为进行反垄断监管而言，在相关劳动力市场界定、垄断行为认定、法律责任体系方面都较为完备，其经验可供借鉴。但是规制领域主要局限于横向的限制竞争协议行为，且对竞业限制协议规制的合理性原则应用不足。

1.形成了较为完备的规制方法与技术

自20世纪70年代开始，美国司法实践中便出现了针对雇主限制竞争协议行为的反垄断诉讼。多年以来，美国政府通过发布指南、简报、签署行政命令等，将反垄断法引入劳动力市场，以规制雇主的垄断行为，整体来看形成了较为完备的规制体系，能够为其他国家雇主垄断行为规制提供技术与方法上的参照和借鉴。

在劳动力市场的界定方面，形成了特定的界定方法。在反垄断法实施中，形成了“标准职业分类（Standard Occupational Classifications，SOC分类）+通勤区（Commuting Zone）”的双重标准，以确定相关职业市场或地域市场。与此同时，特定情形下，相关劳动力市场的界定还要求考虑时间因素。在定量界定方法上，形成了“小幅重要非暂时性工资减少法”（SSNDW），即假设将工资1年内降低5%，以此来衡量劳动者的流动去向，从而确定相关劳动力市场的界限。

在垄断行为具体认定方面，发展出了完整的判断原则。以雇主横向限制竞争协议行为为例，实践中，该行为被区分为三种类型：禁止偷猎协议、固定薪资或工作条件协议以及敏感信息交换协议。其中，禁止偷猎协议又被区分为“纯粹的”禁止偷猎协议以及“附属的”禁止偷猎协议。在司法实践中，形成了特定的判断原则，来对垄断行为予以认定。例如，在硅谷高科技公司集体诉讼案中，美国北加州地区法院认为，“冷呼叫”（一种猎头方式）在吸引员工以及确定工资和劳动力流动性方面发挥了重要作用，Adobe、Apple、Google等高科技公司之间的禁止挖猎协议使得雇员的工资和流动性受到雇主多边协议的直接压制；
因此，禁止偷猎协议实质上是划分市场的协议，“赤裸裸”的横向不偷猎协议本身就构成违反《谢尔曼法》第1条的横向垄断协议。①See In re High-Tech Employee Antitrust Litigation,856 F.Supp.2d 1103 (N.D.Cal.,2012).该案确定了这样一条规则，即“赤裸裸”或“纯粹”的横向禁止偷猎协议应采用本身违法原则加以认定。

在雇主垄断行为的法律责任方面，形成了复合型的责任体系。雇主实施垄断行为不仅需要赔偿劳动者因此所遭受的损害，也会面临行政责任，在特定情形下还会面临刑事处罚。在赔偿数额上，美国《人力资源专业人士反垄断指南》中沿用了《谢尔曼法》中3倍的惩罚性赔偿规则，员工对雇主侵权行为可提起私人民事诉讼。《人力资源领域反垄断指南》规定，人力资源领域中如有违反反垄断法的行为，企业将面临巨额罚款（最高1亿美元），而个人可能被判处监禁（最高10年）和承担巨额罚款（最高100万美元）。②“A Shift in Antitrust Enforcement of HR-Related Conduct Spurred Criminal Indictments of an Individual in December 2020 and a Company in January 2021”,https://blog.freshfields.us/post/102gogu/a-shift-in-antitrust-enforcement-of-hr-relatedconduct-spurred-criminal-indictmen,访问时间：2022年2月18日。2020年12月，美国司法部第一次对雇主的“工资固定”行为提出了刑事指控。③“A Shift in Antitrust Enforcement of HR-Related Conduct Spurred Criminal Indictments of an Individual in December 2020 and a Company in January 2021”,https://blog.freshfields.us/post/102gogu/a-shift-in-antitrust-enforcement-of-hr-relatedconduct-spurred-criminal-indictmen,访问时间：2022年2月18日。

2.规制领域主要集中于横向的限制竞争协议行为

美国2016年的《人力资源专业人士反垄断指南》重点对雇主“固定工资”协议（Wage-fixing Agreements）和“互不偷猎”协议（No-poaching Agreements）予以规制。虽然2021年的《关于促进美国经济竞争的行政命令》将垄断行为的规制范围延展至竞业限制协议行为以及通过第三人共享敏感信息行为，但是在反垄断法实施中，受到规制的行为多数还是雇主间横向的限制竞争协议行为。有鉴于此，在理论研究层面，有学者主张，雇主滥用优势地位以及合并集中行为也应该同样受到规制。例如，埃里克·波斯纳（Eric A.Posner）等人认为，如果说掠夺性定价是产品市场垄断者的“理性策略”，那么“掠夺性雇佣”也是劳动力垄断者的“不二选择”。①Naidu,S.,Posner E.A.&Weyl,G.,“Antitrust Remedies for Labor Market Power”,Harvard Law Review,vol.132(2),2018,p.598.霍温坎普（Hovenkamp）和马里内斯库（Marinescu）指出，同一劳动力市场的两个实际或潜在竞争对手之间的合并将产生横向效应，会导致明显的共谋风险或雇主在劳动力市场中的共谋行为，而不论合并的公司是否是产品市场的竞争对手。②Marinescu I.&Hovenkamp,H.J.,“Anticompetitive Mergers in Labor Markets”,Indiana Law Journal,vol.94(3),2019,p.1034.

3.竞业限制协议规制的合理性原则应用不足

鉴于劳资关系继续性、人身属性等特点，通常在劳动合同履行期间，雇员只能为一个雇主所雇佣；
而且在劳动关系解除后，为维持原雇主的竞争优势，雇员负有竞业限制的义务。与此同时，为保护雇员权益，劳动法制度对竞业限制的期限、合同内容、经济补偿金等问题都要进行严格的规定。《关于促进美国经济竞争的行政命令》鼓励联邦贸易委员会禁止或限制竞业限制协议。对此，笔者认为，竞业限制协议有其合理性与正当性的一面，不宜全盘否定。尽管不排除竞业限制协议在特定情形下会成为雇主增强其市场势力的手段，从而产生排除、限制竞争的效果，但合理适当的竞业限制协议作为平衡劳动者就业权和雇主经营优势的重要工具有其存在的必要性。在劳动力市场中，有序的劳动力流动是劳动者获得更多的工作机会、更好的工作条件和就业福利的重要保障。然而，为获得人力资源投入成本的回报、减少人力资源再招聘和再培训的费用，以及防止劳动者被竞争对手雇佣，雇主往往会限制或阻碍劳动者流动。此时，应明确反垄断法的规制边界，对于用人单位的竞业限制规定应适用合理性原则予以分析。

（二）对中国的启示：明确用人单位限制竞争行为纳入反垄断法的规制范围

如前文所述，我国劳动力市场的反垄断监管规则亟须补足。在借鉴美国制度经验的基础之上，未来应将用人单位限制竞争行为纳入《反垄断法》的规制范围。

1.扩大解释我国《反垄断法》的立法目的

我国《反垄断法》的立法目的在于保护经济效率、社会公共利益以及消费者福利，且三者并行不悖。③王晓晔：《我国反垄断立法的宗旨》，载《华东政法大学学报》，2008年第2期，第99—100页。因而，反垄断法的价值目标具有多元性，它保护竞争秩序，保护竞争者和消费者。其中，对竞争秩序的保护又具有公共利益内涵。①江帆主编：《竞争法》，北京：法律出版社2019年版，第219页。鉴于公共利益的多层次、复杂性和多样性，对其进行确定化和类型化是不现实的，②蒋悟真：《反垄断法中的公共利益及其实现》，载《中外法学》，2010年第4期，第556页。更不宜对我国《反垄断法》中的“公共利益概念”进行狭隘的界定。③李国海：《反垄断法公共利益理念研究——兼论〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉中的相关条款》，载《法商研究》，2007年第5期，第25页。尽管如此，公共利益目标包含促进劳动者就业以及劳动力市场有序流动这一点是毋庸置疑的。劳动力市场限制竞争的后果包括会限制劳动力市场流动、影响劳动者就业，从而损害不特定多数人的利益。④班小辉：《论雇主联合限制竞争雇员的反垄断规制——以美国法为视角》，载《武大国际法评论》，2016年第2期，第367页。因而，可以将保护居于弱势地位的劳动者利益解释为我国《反垄断法》所要实现的社会公共利益目标。需要指出的是，虽然就业或劳动者保护的主要任务集中在劳动法等法律规范之中，但并非意味着其他法律规范不能提供保护，只是不同法律部门的侧重点和调整手段有所不同。换言之，反垄断法也能从维护公平竞争、保护社会公共利益的角度为劳动力市场保驾护航。

2.通过解释特定条款以限制用人单位在劳动力市场中的垄断行为

我国《反垄断法》规定了三种类型的经营者垄断行为：滥用市场支配地位、垄断协议行为、经营者集中行为。上述行为虽未直接涵盖劳动力市场的限制竞争情形，但可以对特定条款或兜底条款予以解释，从而实现劳动力市场的限制竞争行为与我国《反垄断法》的适配。我国《反垄断法》在规定滥用市场支配地位行为和经营者集中行为中，都设立了兜底条款，这为规制劳动力市场滥用优势地位限制竞争以及垄断协议行为提供了制度空间。就经营者集中行为来说，《反垄断法》中规定了集中审查的程序和实体性事项，尤其是2022年《反垄断法》新增第37条：国务院反垄断执法机构应加强民生等领域的经营者集中审查。毋庸置疑的是，民生领域包括劳动力市场和劳动者就业，这也为规制劳动力市场的合并集中行为提供了适用空间。

3.针对劳动力市场中用人单位的垄断行为，发布指导性案例并制定反垄断指南

法律的生命力在于实施。如前文所述，目前在司法实践中已经出现用人单位联合限制竞争劳动者的案例，但法院并未提及劳动力市场的竞争问题。因此，未来在将劳动力市场用人单位垄断行为纳入《反垄断法》规制范围的基础之上，可由最高人民法院发布有关用人单位实施垄断行为裁决的典型案例。如此方能填补因《反垄断法》相关规则的缺失而带来的“无法可依”的漏洞，从而避免劳动者因权益遭侵害处于“救济不能”的窘境。

此外，针对用人单位在劳动力市场中的垄断行为，国务院反垄断委员会应尽快制定人力资源领域的反垄断指南，明确在劳动力市场适用《反垄断法》的具体规则，包括明确用人单位限制竞争的行为类型、相关劳动力市场的界定、违法性的判断、法律责任等。

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