结果加重犯之未遂形态研究——以结果加重犯的性质和类型为视角

刘纯燕

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

依学界一般之讨论，在以下两种情形中，会出现应否将结果加重犯认定为未遂形态的问题：一是基本犯未遂但重结果已发生；
二是行为人对重结果持故意但重结果却未发生。这个问题之所以重要，是因为其牵涉能否适用《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）中关于未遂犯的从轻规定。通常，对于这个问题的探讨，往往与结果加重犯的罪过形式相联系，但关于后者的答案本就多样，再与本文论题相结合，好比“分子裂变”，使研究呈现出更加纷繁复杂的图景[1]。并且，受关注较多的一般是重结果的罪过形式，而相对受到冷落的则是基本犯的罪过形式。与前者相比，后者更多受制于实定法。为框定研究范围，本文欲先明确以下研究所涉之基本犯的罪过形式。

结果加重犯意指基本犯由于发生了严重结果而被加重法定刑[2]82。也有学者在定义时直接将基本犯限定为故意犯[3]。而持第一种定义的学者认为，理论上无由将基本犯限定为故意犯，从我国刑法来看，也存在基本犯是过失犯的结果加重犯，如铁路运营安全事故罪[4]170。也有学者更直接地指出，基本犯能否为过失犯并非一个很重要的问题，因为它不是逻辑问题，而是规范事实问题[5]29。着眼于实定法是正确的思路，因为实定法的“立、改、废”确实左右这一问题的答案。例如有学者指出，虽然学理上对于基本犯可否包括过失犯一般持否定态度，但仍有观点认为德国刑法典中的失火致死罪等表明存在基本犯为过失犯的结果加重犯[6]。不过这只是德国旧刑法典的规定。由于过失失火致死罪（或决水等危害公众的行为）的法定刑与过失致死罪的法定刑一致，因而它们的存在必要性颇受学者质疑，受此影响，德国现行刑法典已经废除了上述犯罪[5]29。可见，确实应该着眼于研究者所在法域的实定法来看待这个问题。

除铁路运营安全事故罪外，重大飞行事故罪也常被用来佐证基本犯为过失犯的结果加重犯。例如，重大飞行事故罪的后半段完全符合“因发生重结果而加重刑罚”的结果加重犯的典型特征，但其与一般的过失犯在行为结构上没有本质区别，只是对严重程度不同的结果配置了不同的刑罚[7]120。与之相对，也有学者认为，基本犯为过失犯的结果加重犯与重结果的结果犯没有本质区别[8]。本文同意后一种观点。我国刑法中确实存在对过失犯规定多档法定刑的情况，加重法定刑的适用条件确实看似“重结果”①例如，铁路运营安全事故罪（刑法第一百三十二条）中第二档法定刑的适用条件是“造成特别严重后果的”；
重大责任事故罪（刑法第一百三十四条）中第二档法定刑的适用条件是“情节特别恶劣的”；
危险物品肇事罪（刑法第一百三十六条）中第二档法定刑的适用条件是“后果特别严重的”。。但是，这些加重法定刑的适用条件仅仅是各自过失犯构成要件的一种程度的结果而已，并非过失犯的结果加重犯。以司法解释为例，过失犯罪中后果之“严重”与“特别严重”的差别仅仅在于死伤的“人数”②例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22 号）第六条第一款规定铁路运营安全事故罪中的“严重后果”包括造成死亡一人以上或重伤三人以上；
第七条第一款规定“特别严重后果”包括造成死亡三人以上或重伤十人以上并负事故主要责任。。换言之，结果都是死伤，但由于人数不同，所以法定刑有别。所以，本文认为并无基本犯为过失犯的结果加重犯。

（一）我国大陆学界观点概览

1.否定说

这种观点认为，结果加重犯由其构成特征所决定，不存在既遂未遂之分，而只有成立与否之分[9]。马克昌教授认为，结果加重犯不存在未遂形态，但存在既遂形态。因为法定重结果未发生，就不成立结果加重犯，也就谈不上未遂。但既未遂的相伴关系并不适用于故意犯罪的一切场合，在单一的直接故意犯罪中，既遂未遂相互对立，但是在复合的故意犯罪中，即使就过失的一面看没有未遂形态，但并不能因此否定其既遂形态。重结果发生是其既遂的唯一标准[10]。与之相似，林亚刚教授认为，重结果未发生，不构成结果加重犯；
重结果发生，不问基本犯罪既遂未遂，均为结果加重犯既遂[11]。由上可见，否定说的重心在于重结果③更早期的观点指出，重结果的出现是构成结果加重犯的必备要件之一，如果没有重结果则无由成立结果加重犯，自然也不用谈及有无未遂。在故意的结果加重犯的情况下，若只完成基本犯罪而未发生重结果，可作为情节加重犯或基本犯罪的严重情节处罚。当基本犯罪未遂却发生行为人所预期之重结果时，结果加重犯已告成立，但仍无既未遂问题，而只是构成与“犯罪既遂的结果加重犯”相对应的“犯罪未遂的结果加重犯”。考虑到两者在社会危害性方面有别，可在量刑时作为酌量从轻情节考虑。参见吴振兴、李韧夫：《结果加重犯无未遂探论》，《当代法学》1993 年第2 期。。不过本文认为，结果加重犯是独立的犯罪类型，既未遂仍是对立而言的概念，如果不承认其有未遂形态的话，也不必承认其有既遂形态。

2.肯定说

张明楷教授认为，当行为人对重结果持故意而重结果却未发生时，是“结果加重犯的未遂”，应同时适用未遂犯的处罚规定；
当行为人造成了重结果但基本犯未遂时，虽然是结果加重犯的既遂，但应同时肯定基本犯的未遂，即“未遂的结果加重犯”，由于法定刑较重，宜适用未遂犯的处罚规定[4]347-348。

陈兴良教授在《刑法适用总论》一书中认为，行为人对重结果的罪过一般应是过失，但某些情况下也包括故意[12]607。就犯罪的主客观要件进行整体分析，基本犯未遂意味着结果加重犯的构成要件不齐备，以未遂论处更妥。这是未遂犯的结果加重犯。重结果未发生之时，如果是过失的结果加重犯，无未遂问题；
如果是故意的结果加重犯，应认定为结果加重犯的未遂。这是结果加重犯的未遂犯[12]676-677。而在《本体刑法学》一书中，陈兴良教授认为，根据通说，行为人对于重结果只能是过失而不包括故意[13]487-488，过失犯无未完成形态，所以不存在结果加重犯的未遂犯。如果基本结果没有发生而重结果已发生，则是未遂犯的结果加重犯[13]389-390。由此可见，在陈兴良教授的论述中，对于故意的结果加重犯的承认与否直接影响到其对于未遂形态的认定范围。不过，对于未遂犯的结果加重犯，陈兴良教授一直持肯定态度①在陈兴良教授主编的《刑法总论精释》一书中，对于结果加重犯是否有未遂的问题是依据行为人对重结果的心态而论的；
如果行为人对重结果仅有过失，因为对重结果的过失无既未遂的问题，所以只涉及结果加重犯是否成立的问题，发生重结果则成立，未发生则不成立；
如果行为人对重结果持故意，则存在三种类型的未遂犯：意图造成重结果但未发生且基本犯未遂、意图造成重结果但未发生且基本犯既遂（“应当认定构成加重犯的未遂”）、意图造成重结果且已发生而基本犯未遂（“成立结果加重犯，但是必须承认基本犯的未遂”）。不过，即使行为人对重结果仅有过失，也可能发生基本犯未遂但过失已经导致重结果发生的情况，而以上论述并没有提及这种情况。。

王志祥教授肯定结果加重犯的未遂形态：一是在行为人对重结果的罪过形式包括故意或只能是故意的结果加重犯中，重结果未出现但基本犯已既遂；
二是基本犯未遂但重结果已经发生；
三是既未发生重结果，基本犯也未遂。承认第一点的主要理由在于，加重构成要件既可以是基本构成要件也可以是修正构成要件，重结果只是结果加重犯既遂形态的必要构成要素。承认第二点的主要理由在于，只有符合基本犯的全部构成要件并发生了重结果，才是结果加重犯的既遂[14]。金泽刚教授也认为，总则对犯罪未遂的规定对分则具有普遍的指导意义，所以犯罪未遂的范围不仅包括基本罪，还包括派生的加重犯；
对于“故意行为+过失导致重结果”的结果加重犯而言，如果重结果发生而基本罪未遂，成立未遂的结果加重犯；
对于“故意行为+故意导致重结果”的结果加重犯而言，如果重结果没有发生，成立结果加重犯的未遂，当基本罪未遂时也是如此，比如行为人意图使用高浓度硫酸毁人容貌，但被害人躲过，因毁容属于重伤，因此行为人构成故意伤害重伤的结果加重犯的未遂[15]。

根据上述观点，适用加重法定刑的同时适用未遂犯处罚规定的情形至少有两种：其一，重结果发生但基本犯未遂；
其二，对重结果持故意但重结果未发生。也有学者对情形二持不同意见，认为情形二根本不成立结果加重犯[16]。刘灿华博士认为，尽管如果承认重结果的主观要件可以为故意，就似乎没有理由反对结果加重犯的未遂犯，但重结果没有发生之结果加重犯在我国刑法中几乎没有存在空间，最重要的原因在于，相关条文所使用的“致使”“造成”等文字本身就决定了重结果没有实际发生就不构成结果加重犯[5]77-78。这立足于行为危险理论，认为只要重结果可以客观归属于未遂的基础犯罪行为，均成立结果加重犯的未遂犯[5]177。又如，邓毅丞博士认为基本犯未遂是结果加重犯未遂的标志，因为此时结果加重犯的不法将有所欠缺[17]237-238，而重结果是其成立而非既遂要件[17]241-245。但是，也有学者持恰好相反的观点。田坤博士认为，基本犯未遂而发生重结果，应认定为既遂，因为判断既未遂的标准应是行为是否导致了构成要件结果，如果发生了加重犯的构成要件结果就是重结果。并且，既然结果加重犯是由于基本犯的特殊危险导致重结果而加重法定刑的犯罪，那么无论基本犯既遂还是未遂，只要引发了重结果，其“使命”即告完成[7]141-145。

综上可见，即使肯定结果加重犯有未遂形态，但对于具体指涉何种情形，学者们还有较大分歧，有全面肯定说，也有限定的肯定说，在限定的肯定说中甚至出现了完全相反的意见。本文认为，导致如此混乱认识的原因之一在于相关论述没有密切联系结果加重犯的本质和类型进行分析。

（二）域外学界观点概览

1.德国

《德国刑法典》第18 条规定行为人必须对重结果“至少具有过失”①《德国刑法典》第18 条规定：“本法对行为的特别后果较重处罚，只有当正犯或共犯对特别后果的产生至少具有过失时，始可适用。”（《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004 年版，第10 页。）另外，《德国刑法典》第11 条第2 项规定结果加重犯也是故意犯罪：“本法所称之故意也包括，故意实施行为，但过失地引起了特别的结果的情况。”（《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004 年版，第8 页。）。分则中有依“至少具有过失”之规定的犯罪②例如《德国刑法典》第178 条规定：“行为人因其强制猥亵或强奸行为，至少过失地导致被害人死亡的（第177 条），处终身自由刑或10 年以上自由刑。”（《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004 年版，第94 页。），也有采“轻率”之规定的犯罪③例如《德国刑法典》第239 条a（掳人勒赎罪）第3 款规定：“行为人因其行为轻率地导致被害人死亡的，处终身自由刑或10 年以上自由刑。”（《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004 年版，第117 页。）又如《德国刑法典》第316 条c（侵害空中和海上交通罪）第3 款规定：“行为人因其行为至少轻率导致他人死亡的，处终身自由刑或10 年以上自由刑。”（《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004 年版，第157 页。）。德国以前的通说是否定说[18]，但现在许多德国学者持肯定说。例如，耶赛克教授、魏根特教授认为，一方面，行为人因基本犯的未遂就已经造成重结果，如果结果与行为有联系（如抢劫致死），就能够认定加重构成要件的未遂，不过，如果重结果是以基本犯的结果为基础（如严重伤害），则应否定可罚性；
另一方面，行为人构成了基本犯的未遂犯或既遂犯，且意图实现严重的结果，但该严重结果实际没有实现，这种情形同样构成结果加重犯，因为“‘至少’具有过失”意味着没有排除故意引起犯罪结果，所以行为人因结果加重犯的未遂受处罚，但以其行为没有被较重的故意构成要件所包括为限[19]768。又如金德霍伊泽尔教授认为：若行为人力图实现故意的基本犯，或者故意的基本犯既遂，进而又故意实施该犯罪的特别结果，但却未能导致该结果的发生，成立结果加重的力图；
若行为人在力图实施故意的基本犯时已经过失促成了特定的结果，是力图的结果加重；
但是，若要求从基本犯的结果中再引起特定的结果（如伤害致死），那么就不能再构成力图的结果加重[20]。再如，罗克辛教授认为：行为人的故意指向了加重的结果但该结果并没有出现时，是“未遂的结果加重”；
行为人的故意不是指向加重的结果，但该结果却随着未遂的基本犯罪而出现时，是“结果加重的未遂”[21]④从这里可以看出，罗克辛教授所谓的“未遂的结果加重”是金德霍伊泽尔教授所谓的“结果加重的力图”以及张明楷教授所谓的“结果加重犯的未遂”；
而罗克辛教授所谓的“结果加重的未遂”却是金德霍伊泽尔教授所谓的“力图的结果加重”以及张明楷教授所谓的“未遂的结果加重犯”。不过，虽然表达术语不同，但所描述的情形是一样的。。可见在德国刑法理论中，大多数德国学者基本采取了肯定说。

2.日本

《日本刑法典》总则没有规定结果加重犯⑤但日本的《改正刑法草案》总则第22 条规定了结果加重犯：“对于因结果之发生而加重其刑之犯罪，于不能预见该结果时，不得以加重犯处断。”转引自陈子平《刑法总论》，元照出版有限公司2017 年版，第374 页。，但其分则中不仅存在结果加重犯，还存在对应的未遂规定⑥例如，《日本刑法典》第240 条规定了强盗致死伤罪，第243 条规定该罪处罚未遂。第240 条规定：“强盗致人负伤的，处无期或者六年以上惩役；
致人死亡的，处死刑或者无期惩役。”第243 条规定：“第二百三十五条至第二百三十六条和第二百三十八条至第二百四十一条犯罪的未遂，应当处罚。”（《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006 年版，第90 页。）。日本学界对结果加重犯的未遂有三种见解：第一，如果对发生重结果有故意，结果加重犯是未遂；
第二，虽然发生了重结果，但基本犯未遂，结果加重犯是未遂；
第三，既然过失犯有未遂，那么结果加重犯也有未遂①黎宏教授对此评论道：第三种见解较为妥当，因为结果加重犯是由作为基本犯的故意犯或过失犯和对于重结果的过失犯结合而成的犯罪，因此在实施了足以引起重结果的危险行为但没有发生重结果的场合，能够看作是结果加重犯的未遂。（黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社，2008，第238 页。）[22]。不过，同样认为过失犯在理论上存在未遂的大塚仁教授，则是在现实意义上否定了结果加重犯存在未遂，认为即使基本犯是未遂，只要发生了重结果，就应认为既遂[23]。上述见解仍旧没有脱离前文提及的结果加重犯的未遂与未遂的结果加重犯两个问题域。

3.韩国

韩国刑法总则也规定了结果加重犯。在韩国刑法中，基本构成要件被局限于故意犯，行为人对结果构成要件的大部分要求是过失，此乃纯正结果加重犯（故意+过失）；
但有时也存在故意，此乃不纯正结果加重犯（故意+故意）[24]448。韩国通说认为，即使基本犯止于未遂，如果发生了重结果，也不妨碍成立结果加重犯的既遂。但韩国学者金日秀教授、徐辅鹤教授指出，为了在结果加重犯中更加彻底地贯彻责任原则，在立法论上应考虑依据基本犯罪的既遂与未遂来区分结果加重犯的不法与责任的量②金日秀教授、徐辅鹤教授在该书中设想了三种情形，并一一做了分析。（参见金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社，2008，第457-459 页。）[24]451。结果加重犯不能脱离现代刑法的责任原则，已成为定识，事实上，这涉及结果加重犯的性质。因此，结果加重犯的未遂形态有必要结合其性质展开探讨。

4.中国台湾地区

中国台湾地区“刑法”总则也规定了结果加重犯③中国台湾地区“刑法”第十七条规定：“因犯罪致发生一定之结果，而有加重其刑之规定者，如行为人不能预见其发生时，不适用之。”。林山田教授认为，无重结果即无结果加重犯可言，结果加重犯不生未遂犯的问题，实定法中也无加重构成要件的未遂规定，基本构成要件行为是否既遂不影响结果加重犯的成立[25]。黄荣坚教授指出，与德国刑法对结果加重犯有未遂犯规定不同，中国台湾地区“刑法”的结果加重犯只有既遂犯规定，所以与德国刑法理论讨论基础犯未遂是不是结果加重犯未遂的问题不同，中国台湾地区“刑法”理论讨论的是基础犯未遂是不是结果加重犯既遂的问题，但是对于这个问题，中国台湾地区实定法本身已解决。亦即，有些结果加重犯是针对既遂的基础犯而规定的，有些则是同时针对既遂和未遂的基础犯而规定的④黄荣坚教授指出，针对既遂的基础犯罪而规定的结果加重犯例如剥夺行动自由致人于死或重伤罪，立法上安排其位于剥夺行动自由（既遂）罪之后、剥夺行动自由未遂罪之前，因此该结果加重犯的规定，自然只限于基础犯罪已经既遂时才能适用。（参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社，2009，第254 页。）[26]254-255。因此中国台湾地区学者们的意见仅供参考。

（一）关于结果加重犯性质的观点概览

结果加重犯的未遂形态问题之所以会如此复杂，首要原因是学者们对结果加重犯的性质仍未能取得基本共识。因此，本文预先探讨其性质。不过犯罪性质这一问题在结果加重犯这里可以转换为其加重处罚根据，而这又需要根据对其成立范围在主观、客观方面的限制展开探讨。有学者犀利地指出，任何致力于限制结果加重犯范围的学说恐都难以圆满说明其加重处罚根据，所以无法不承认其为“结果责任”的残余[2]87。主张废除结果加重犯之规定的批评者认为，人们毕竟是能够借助竞合理论来正确评价这种行为的无价值内容的，但是，尽管批评者的批评是部分合理的，但没有使得立法者放弃结果加重犯[27]218。所以，即使无奈，解释者仍应尽最大努力限制其成立范围。需要指出的是，本部分探讨不单是为了铺设理论前提，也是为回答本文开篇所提问题奠定基础。

结果加重犯萌芽时是单纯的“结果责任”[28]113，但如今已逃离出“结果责任”的窠臼。重结果是其构成要件要素，行为人于此必须具有罪过。黄荣坚教授指出，在刑法中规定行为人需对重结果“至少具有过失”或“能预见”，其目的并不是在“创设”，而是在“限缩”，而限缩的理由就在于罪责原则[26]298。其所言甚是。罪过是主观方面的限制。如今，“有罪过”已是最低限度的要求，更高的要求有下述三种。第一，轻率过失。一方面，为了使对结果加重犯科以重刑合理化，对于重结果，德国刑法主要是要求轻率而不是单纯的过失[19]767。另一方面，有学者认为，在不废除结果加重犯的背景下，退而求其次，选择以轻率过失来限制结果加重犯是合适的[26]304。第二，危险故意。此乃学者在否定加重结果犯为双主观要件犯罪类型的基础上主张的。该学者认为，加重结果犯的主观结构是单一的，能反映出基本行为对于结果具有本然的危险性的只能是超出原基本行为的故意范围之外的对重结果的具体危险故意，过失无法担此重任[28]119-121。我国也有学者主张此说[29]。第三，故意。有学者认为危险故意不够准确，应理解为犯罪故意。因为危险故意寓于危险犯之中，其认识对象是特定危险，但结果加重犯中的重结果是特定的实害结果[30]。

对主观方面的限制仍不足够。因为结果加重犯最经常面临的诘问就是：其法定刑为何如此之高？①换言之，结果加重犯中刑罚加重的程度大体上要比基本犯与结果构成要件上的过失犯的刑罚总和还要重。（金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社，2008，第449 页。）而如果没有结果加重犯这一特殊的立法设计，“针对基础行为而发生致死或致重伤的结果，几乎都应该依照想象竞合来处理，这对于行为人是显然有利的”[31]。因此，学者们想方设法地通过解释，就结果加重犯的构成另外附加一些从字面上完全看不出来的特别要素[26]300。于是，对客观方面的限制努力也“如火如荼”。这种限制努力有三个方面。第一，19 世纪末，克里斯等德国学者为了缓和结果加重犯严苛的法定刑，提出了相当因果关系说，认为基本犯必须“相当地引起”重结果[17]45-46。第二，以客观归属理论做判断的学者认为，在危险的现实化这一客观归属关系能够被肯定，并且行为人也对该危险性有认识之时，结果加重犯就可以间接地满足责任主义[32]。第三，直接性说认为，由于在结果加重犯中基本犯被限定在具有原本就能产生重结果的一般倾向的犯罪中，所以重结果通常必须是内含于基本犯中的典型危险的实现，因此重结果必须是未经过中间原因直接由基本犯行为所引起的[24]452。这种典型危险的实现的论述也属于客观归属理论的思路，只是直接性说要求的是“直接实现”。

（二）本文立场

本文采危险故意说与直接性说。结果加重犯非基本犯的“附庸”，而是独立的犯罪类型，是以基本犯构成要件行为之典型危险实现为重结果从而升高法定刑的独立犯罪类型。正如罗克辛教授所言，各种犯罪都能够导致反常的严重后果，但立法者仅在某些犯罪中，根据造成重结果的一般趋势来规定结果加重犯[27]219。亦即，实定法并非对任何一种犯罪都因重结果的出现而加重法定刑，所规定的结果加重犯都是基本犯之构成要件行为有诱发重结果之高度、典型、特别危险的犯罪。当这种危险实现时，行为不法和结果不法都被显著提高，无论是从报应刑还是预防刑的角度，都应该对行为人科以更高的刑罚。

从对结果加重犯在主观方面的限制来看，通常所谓之复合罪过形态看似非常“完美”，但经不起仔细推敲。因为只有一个行为人、一个行为，怎“横生”两个罪过？尽管可以辩论道，两个罪过针对的对象不同，但在讨论罪过形式时应作为前提的是“独立”犯罪类型。这里可用过失犯的罪过形式作类比。在过失犯中，尤其是在业务过失犯中，代表通说的教科书一般都会提到，行为人对违反业务规则可以是故意的，但对危害结果的发生是过失的①例如，在大型群众性活动重大安全事故罪中，行为人在主观上是过失的，即对发生重大伤亡事故或造成其他严重后果系过失的心理态度，至于行为人对于违反安全管理规定的情况，则可以是故意，即明知故犯。参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社，2019，第362 页。。但是，于刑法而言，对于业务规范的故意违反是没有意义的。在一个犯罪类型中，有理论及实务意义的仅有一个“刑法罪过”。在过失犯中，刑法只关注行为人对结果的罪过形式。如果某一犯罪是行为犯，那么刑法关注的就是行为人对行为的罪过形式。

结果加重犯作为独立犯罪类型，应有一个特殊的“刑法罪过”将基本犯与重结果“黏合”起来，使其“真正独立”，而非一个杂糅了两个罪过而使其内部关系“剪不断、理还乱”的“怪胎”。本文也主张行为人在实施基本犯构成要件行为时应具有一种“危险故意”。对于上述学者所质疑之危险故意针对的是危险犯，而结果加重犯之重结果是实害结果的意见，本文尝试做出回应如下。第一，如果将危险故意进一步提升为实害故意，那么无法解释故意伤害致死这类结果加重犯的罪过形式，因为如果行为人对死亡结果出于实害故意，则应直接论以故意杀人罪；
也无法解释实践中出现的在实施抢劫过程中并没有直接杀害被害人意图的情形。除非将这种实害故意的要求仅仅局限在通常所谓之故意的结果加重犯（故意+故意）中。但这似乎至少会导致在对通常所谓之过失的结果加重犯（故意+过失）的解释方面重回双主观要件的老路。并且这样又要区分结果加重犯的不同类型而做出不一致的罪过形式解释，这可能并不是一种经济的做法。第二，危险故意的作用是将基本犯与重结果“黏合”起来使结果加重犯成为真正独立的犯罪类型，因此，罪过形式不能仅考虑重结果，而应同时考虑基本犯，更重要的是考虑两者之间的关系。法定刑加重是因为基本犯构成要件行为之典型危险实现为重结果，所以此处的危险故意应从这一动态的“典型危险实现”的角度出发进行理解。这种危险从其加重处罚根据来看，是高度的、典型的、特别的，而从其主观方面来看，则对应某行为实现某重结果的危险故意。

但值得注意的是，持危险故意说的柯耀程教授将这种危险故意明确为“具体危险故意”[28]121。其在辨析结果加重犯之危险故意与重结果发生之实害过失之间的区别时认为，虽然学说认为行为人对抽象危险犯之实害结果仅具有过失，但不能认为行为人对具体危险犯之实害结果没有意欲[28]120。不过本文的疑惑是，若认为行为人持具体危险故意时对所发生之实害结果也存在故意，那么为什么还要认定为故意伤害致死而不是故意杀人？由于这一问题正如柯耀程教授所言，涉及故意与过失的内涵、知与欲的抽象概念[28]120，而质疑危险故意说的学者也提出危险故意与实害故意和过失之间的关系还有待厘清[5]206-208，所以，在本文详细探讨这一问题并不现实。而本文支持危险故意说可以看作是质疑结果加重犯乃双主观要件这一通说的一种尝试。再者，危险故意最重要的作用乃是“黏合”基本犯与重结果从而限制其成立范围。毕竟，“加重结果犯的设计，严重贬低了行为人的法律地位，所以严格解释加重结果犯的成立，是绝对必要的”[31]。

从结果加重犯在客观方面的限制来看，相当因果关系说并不足够，而客观归属理论在结果加重犯方面应结合加重处罚的根据做出新的诠释。所以，直接性说较为妥当。首先，对于相当因果关系说而言，一方面，已有学者指出，将相当关系作为结果加重犯的特别要件是失败的，因为相当关系并非特别针对结果加重犯而生，而是一般结果犯的一个构成要件，所以不是结果加重犯所特有的不法构成要件[26]301。而且，该理论也是不充分的①罗克辛教授认为，相当因果关系说的作用主要在于排除不寻常的因果过程中的归属，但是有些具有相当因果关系的场合却是应该排除结果归属的。（参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1 卷）》，王世洲译，法律出版社，2005，第244 页。）林东茂教授举例称，以相当因果关系说处理降低危险的案例对于行为人并不公道，因为行为与结果之间仍会被认为具有重要关联性，结果就只能在违法性的判断上为行为人寻找不受处罚的理由。（参见林东茂：《客观归责理论》，《北方法学》2009 年第5 期）林东茂教授还认为，“否定行为的构成要件该当性，是认定行为人并未忽视构成要件的警示作用。构成要件是犯罪的类型化描述，降低危险的行为，并不符合这种描述。认定一行为构成要件该当，再设法排除违法性，等于承认这个行为近于法益的破坏，或至少认定这种行为是社会所不乐见的。有人看见小孩即将被大车撞上，奋力一推，小孩受了伤但保住性命，旁观者或家长会如何反应？应该是鼓掌致敬或满心感激，不会认为路人伤害了小孩，更不会要求路人给个交代（给个合法的理由）。这才是真实的人情世故。”（参见林东茂：《刑法总则》，一品文化出版社，2019，第102 页。）。其次，运用客观归属理论中危险实现的思路确实可以对加重处罚的根据做出比较生动的说明。但是，此处的危险实现必须要附加两个条件：不仅要是典型危险，还要是直接实现，此即直接性说②有学者指出，直接性说通过对主张结果加重犯具有独立不法内容的“危险性说”进行具体完善而对结果加重犯作出了限定解释。参见李晓龙:《论结果加重犯的直接性关联》，《法学》2014 年第4 期。。

盐酸美金刚对血管性痴呆患者认知功能、脑血流动力学及氧化应激水平的影响 ………………………… 贺 丹等（4）：534

（三）重结果未发生之未遂形态的否定

本文研究主题为结果加重犯的未遂形态，此处以如此长的篇幅探讨结果加重犯的性质、处罚根据、限制条件可能会遭质疑。但是，一方面，前文已述及，就学界通常的探讨而言，对结果加重犯性质的不同理解将直接影响未遂形态问题的答案。另一方面，本文所主张之危险故意说与直接性说也为本文对开篇所提第二个问题做否定回答做了预热。本文认为，如果重结果未发生，则基本犯构成要件行为的典型危险没有实现，行为人“没有资格”适用结果加重犯的法定刑。亦即，结果加重犯根本不成立，遑论未遂形态。

对于一般的结果犯而言，不容许危险的实现与否，影响的是犯罪既未遂形态。而对于结果加重犯来说，行为人实施基本犯构成要件行为所内含的典型危险的实现与否，影响的究竟是犯罪既未遂形态，还是犯罪的成立与否？在结果加重犯处罚根据方面借助这种客观归属理论式的表述，为的是说明结果加重犯作为一种独立犯罪类型的独特内在构造，这种内在构造所涉及的是“生与死”的问题。与“生与死”问题相比，未遂形态则是“后话”。在立法上设想的是，这种典型危险如果实现，就对行为人科以重刑，那么在司法上，何以能不顾这种立法初衷而在典型危险没有实现时就径直对行为人科以如此重刑？

可能的质疑是：既然主张危险故意，那么当这种故意没有实现时不就可以论以未遂吗？但是：第一，危险故意所要限制的仅是主观要件；
第二，危险故意所说明的仅仅是典型危险实现的动态过程；
第三，如果没有实现危险故意，就意味着结果加重犯这一独立犯罪类型在“构筑”过程中“整体坍塌”。在结果加重犯的处罚根据上以典型危险实现做说明，而在结果加重犯的成立方面却抛弃这种处罚根据，不得不说是前后不一的。毕竟，结果加重犯如果不成立的话，怎么说明其处罚根据？因此，本文否定重结果未发生之未遂形态。但此处还有刑罚适用上的困惑需要厘清。

以杀人型抢劫罪为例。如果死亡结果未出现，而又不认定成立抢劫致人死亡的未遂犯，依想象竞合处理是否会造成罪刑不均衡？两种处理方式的唯一差别在于财产刑。有学者主张对这种情形认定为抢劫致死的未遂，理由之一就是可以适用财产刑，因为对侵犯财产罪不能适用财产刑并不合理[7]144-145。但是，能够适用何种刑罚是确定适用何种罪名的结果，不宜本末倒置，以需要适用何种刑罚来确定适用何种罪名。而且，故意杀人罪的法定刑是从死刑开始“降序”，而抢劫罪则是从十年以上有期徒刑开始“升序”，这显然会影响法官对法定刑的选择，说明故意杀人罪的处刑可能更重。另外，有观点认为，抢劫致死未遂犯的评价结论可以全面评价取财行为和杀人行为，而故意杀人未遂的评价结论仅评价了后者，对抢劫罪进行评价时不能忽视财产权这一主要法益[7]145。但是，依想象竞合处理，并不意味着评价结论仅是故意杀人未遂，评价结论是一行为触犯两罪，只是处刑上选择了故意杀人罪而已。所以，依想象竞合犯处理并无造成罪刑不均衡的必然性。

（一）以“行为延伸”和“侵害法益”为标准区分结果加重犯

有学者认为，根据我国刑法分则关于具体犯罪的规定，重结果有两类：一是性质相同的，例如故意伤害致人重伤；
二是性质相异的，例如故意伤害致人死亡①在故意伤害致人重伤中，重结果本身的质以及行为人的罪过形式与基本结果一致，因为直接客体受到损害的程度显著大于基本结果，所以适用较重的法定刑。在故意伤害致人死亡中，不但重结果与基本结果在性质上不同，而且行为人对结果所持的心理态度也不同，基本结果是损害他人健康，重结果则是剥夺他人的生命，行为人对基本结果持故意，对重结果持过失。参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999，第205-206 页。。以上区分极具启发意义，不过也可以追寻这种思路而做出不同的分类。一则，以上论述并不全面，没有涉及抢劫或强奸致人重伤、死亡这种更加“性质相异”的结果加重犯。二则，即使是故意伤害致人重伤，也不全是结果加重犯。因为，行为人完全可能在一开始就持重伤故意，也造成了重伤结果，这时仅是一般结果犯②例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13 号）第十二条第二款规定：“具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项‘其他对于人身健康有重大伤害’所指的‘重伤’，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；
（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。”。

本文拟将结果加重犯区分为纯粹结果型和“手段-结果”型。前者指基本犯罪的构成要件行为使该罪的单一法益遭到更加严重的侵害从而造成重结果，如故意伤害致人死亡。后者指基本犯罪的构成要件行为使该罪的基本犯法益之一遭到更加严重的侵害从而造成重结果，或使该罪的基本犯法益之外的法益遭到更加严重的侵害从而造成重结果，如抢劫、强奸、非法拘禁致人重伤或死亡等。以抢劫罪为例，抢劫罪的基本犯法益是复杂法益，既包括财产安全也包括人身安全，重伤、死亡结果表明抢劫罪的构成要件行为手段（如暴力、下药等）使人身安全遭到更加严重的侵害从而造成重结果。以强奸罪为例，强奸罪的基本犯法益是单一法益，即女性的性自主决定权，女性的人身安全是该罪法益之外的法益，重伤、死亡结果表明强奸罪的构成要件行为手段使女性的人身安全遭到更加严重的侵害从而造成重结果。简言之，对于“手段-结果”型结果加重犯而言，重结果要么是作用于该罪的基本犯法益之一，要么是作用于非基本犯法益③需要说明的是，之所以要强调是“‘基本犯’法益”，是因为既然对结果加重犯做出了处罚规定，就意味着被害人的生命虽不是基本犯的法益，但却是结果加重犯的法益。如果仅说“使该罪的‘法益’之外的客体遭到……”就会造成误解，以为被害人的生命并非强奸致人死亡罪的法益。。

以上区分也是受到启发的结果。柯耀程教授认为，基本结果与重结果之间可能系对同一法益的层升，也可能系因行为手段所延伸的侵害结果，所以，从行为客体及侵害法益的角度出发，将加重结果犯区分为纯正与不纯正加重结果犯。前者是指，基本行为的行为客体及侵害法益与重结果属同质，如伤害致重伤或致死、遗弃致重伤或致死。后者是指，基本行为的行为客体及侵害法益与重结果属异质，如强奸或盗窃致死、妨害自由致死。不纯正有两层含义，一乃欠缺同一客体关系，二乃“行为的危险性对于加重之结果，并非本然的关系，而系延伸的结果或行为手段的方式所致”[28]126-130。不过本文认为，将行为客体纳入区分标准之中似非必要。因为行为客体在其中并未发挥很大的区分作用①可举例说明。故意伤害罪的行为客体是被害人的人身，侵害法益是被害人的健康安全，故意伤害致死的侵害法益是被害人的生命安全。抢劫罪的行为客体是被害人的人身及财产，侵害法益是被害人的人身安全和财产安全，抢劫致人死亡的侵害法益是被害人的生命安全，不过抢劫致人重伤的侵害法益仍是被害人的人身安全，只是更高程度的人身安全。非法拘禁罪的行为客体是被害人的人身，侵害法益是被害人的人身自由，非法拘禁致人死亡的侵害法益是被害人的生命安全，非法拘禁致人重伤的侵害法益是被害人的健康安全。这样看来，行为客体在其中并未发挥很大的区分作用。对于抢劫罪而言，抢劫致人重伤或死亡是使抢劫罪的法益之一——被害人的人身安全——遭到更加严重的侵害，从而造成重伤或死亡的重结果。对于非法拘禁罪而言，非法拘禁致人重伤或死亡是使不是非法拘禁罪基本犯的法益——被害人的人身安全——遭到更加严重的侵害，从而造成重伤或死亡的重结果。。但是，“行为延伸”的角度却是很有意义的。柯耀程教授认为，不纯正加重结果犯的基本行为方式，非必然会对于重结果有危险，只是加入危险的行为手段后，使其结构关系发生变化，例如强盗行为除以暴力方式之外还可以用非暴力方式（如胁迫、药剂）实施，而一旦行为人使用暴力方式，且对于重结果的危险提升至具体危险时，就潜在地蕴含了一个纯正加重结果犯，所以称为“行为延伸”[28]129。综上，本文以“行为延伸”和“侵害法益”为标准将结果加重犯区分为纯粹结果型和“手段-结果”型②另外，值得一提的是，有学者认为结果加重犯的未遂形态只能出现在复合行为的结果加重犯之中，可见其前提是将结果加重犯分为单一行为型与复合行为型，并认为单一行为型结果加重犯必须在达到基本犯既遂之后才可能进一步构成结果加重犯（参见任志中：《结果加重犯未遂问题探析》，《杭州商学院学报》2002 年第4 期；
孟庆华、张光华：《论结果加重犯的未遂形态》，《学理论》2011 年第5 期。）但是，非法拘禁罪是否是单一行为型结果加重犯？在非法拘禁罪未达既遂时是否会致使被害人重伤或死亡？例如，正在实施捆绑被害人的行为的过程中是否会导致被害人重伤或死亡？这恐怕是上述分类不能回答的。所以，本文不采单一行为与复合行为的分类。。

（二）纯粹结果型结果加重犯未遂形态之否定

纯粹结果型结果加重犯在其他法域中可能还包括遗弃致人重伤、死亡③例如《德国刑法典》第221 条，《日本刑法典》第280 条，我国台湾地区“刑法”第二百九十三条。。但在我国刑法中，遗弃罪并无结果加重犯之规定，所以，本文以故意伤害罪为例分析。首先需要说明的是，行为人致人重伤是否是结果加重犯，不能一概而论。故意伤害罪的主观故意包含两种：轻伤故意、重伤故意。与前者对应的既遂结果是轻伤，与后者对应的既遂结果是重伤。因为，刑法中并没有一个独立的“故意重伤罪”，本罪基本犯也并不仅仅指“故意轻伤罪”。因此，轻伤结果与重伤结果只是刑度不同的两种基本犯构成要件结果而已。

故意伤害罪的结果加重犯有三：一是出于轻伤故意造成重伤结果；
二是出于轻伤故意造成死亡结果；
三是出于重伤故意造成死亡结果。首先，在故意伤害罪中，不可能出现基本犯未遂但重结果发生的情形。这是因为，伤害结果是死亡结果的“必经阶段”，死亡结果“构筑”在伤害结果之上。其次，如果行为人对死亡结果持故意，则直接构成故意杀人罪。尽管死亡结果未出现，但若行为对被害人的生命造成了紧迫的现实危险，直接构成故意杀人罪的未遂。此时是基本犯的未遂。最后，如果行为人对重伤结果持故意，也是直接构成故意伤害罪之重伤情形的基本犯。即使重伤结果未出现，其未遂也是针对故意重伤之基本犯而言的④但此处特殊的是，重伤结果未出现有两种情况。一是出于重伤故意但造成轻伤结果。本文倾向于将其认定为轻伤既遂。这是因为，同是轻伤后果，若是出于轻伤故意，法定刑是三年以下有期徒刑；
若是出于重伤故意，一旦选择重伤未遂进行处罚，就要在三年以上十年以下有期徒刑的刑度内选择刑罚，再考虑是否比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。这会造成罪刑不均衡的后果。而造成这种后果的原因，正是过于强调行为人的主观故意。可以说这是在变相惩罚“恶”的思想。但如果选择以轻伤既遂定罪处罚，就能避免罪刑不均衡。况且，这样做的理由不止是罪刑均衡，更在于重伤故意可以包含轻伤故意，对于故意伤害致人轻伤的构成要件结果而言，客观与主观构成要件须达成一致。二是出于重伤故意但未造成任何结果。若行为对被害人造成紧迫的现实危险，本文倾向于将其认定为轻伤未遂，而非重伤未遂。最大的理由还是在于避免过度重视行为人的“恶”的思想，避免罪刑不均衡。。综上，纯粹结果型结果加重犯没有未遂形态。

（三）“手段-结果”型结果加重犯未遂形态之证成

柯耀程教授虽然区分了纯正与不纯正的加重结果犯，但认为只有前者才是结果加重犯。亦即，刑法中应仅有一种危险基本行为与重结果为同一客体的加重结果犯类型，至于其他非同一客体的类型，应依照想象竞合关系来处理[28]132-133。若将这一见解运用到本文所划分的类型上，则意味着仅有纯粹结果型，而无“手段-结果”型，原属后者的，全依想象竞合处理。本文孰难认同。既然“只有在从基本犯罪的典型危险中产生结果时，才适用这种行为构成，这是符合立法目的的”[27]219，那么，“手段-结果”型结果加重犯也完全符合这个条件。这种类型的结果加重犯之所以以“行为延伸”作为显著特点之一，就是因为基本犯中存在发生重结果的典型危险。按照该学者的观点，因“暴力、胁迫或者其他方法”的行为手段，导致被害人发生重伤或死亡结果的，应该依想象竞合犯处理。但与基本犯发生竞合关系的，不仅可能是故意犯，还可能是过失犯。如果依想象竞合犯的处理原则，处刑结果将有所不同。

此处可能遭到的质疑是，本文已经支持了危险故意说这种单一主观要件说，那么再将可能与基本犯发生竞合的犯罪分为故意犯与过失犯，不是相互矛盾吗？如上所述，“危险故意”所说明的仅仅是典型危险实现的动态过程。而且，既然上文已经对具体危险故意提出了些许质疑，那么就证明本文不认为持危险故意的行为人对重结果这一实害结果存在故意。另外，结果加重犯是针对特定类型的基本犯设置的，设置依据即基本犯的典型危险。这与立法者设置抽象危险犯的思路（请注意，仅仅是思路）相似：抽象危险犯之危险是立法者根据一般经验假定的①再进一步探究，这似乎又与学说上所谓“抽象-具体危险犯”的思路相似。学说上认为抽象危险犯可以分成两类：其一是特定行为方式出现即为构成要件该当，法官无须针对这类行为做任何危险性的判断；
其二是特定行为方式出现，法官还要进一步判断行为方式对于法益的侵害是否存有危险性，后者即被称为“抽象-具体危险犯”（或“特殊的抽象危险犯”“潜在的危险犯”“适性犯”）。参见林东茂：《刑法总则》，一品文化出版社，2019，第74-75 页。。立法假定某一类型的基本犯具有典型危险，即有发生重结果的高度危险，因此对该类基本犯设置结果加重犯。所以，在重结果发生时，相竞合的并不必然是故意犯，也可能是过失犯。

下面以抢劫致人死亡为例分析依想象竞合处理是否妥当。通常认为抢劫罪是复行为犯，但这只是其表面上具有事实意义上的复数行为。抢劫罪在刑法意义上的行为只有一个：以强制手段取财。抢劫罪中的手段行为和目的行为共同建构了抢劫罪独特的不法内涵，但其手段行为只是满足其定型化的要求。这种会侵犯到人身法益的“粗暴”手段，已经成为抢劫罪相较于盗窃罪等法定刑加重的理由。那么，当一行为同时存在故意杀人罪和抢劫罪两个构成要件时，如若数罪并罚，则会重复评价杀人部分。因此这里出现两个选择：要么作为想象竞合，从一重罪论处；
要么作为结果加重犯，直接加重其刑。前者是刑法学理上的操作，后者是立法上的选择。若按想象竞合犯处理，会选择故意杀人罪，这样处理符合罪刑相适应原则。但是，当一行为同时过失致人死亡罪和抢劫罪之时，依想象竞合处理是合适的吗？

不可否认，这样处理确实符合罪刑相适应原则，然而如此一来，压制被害人反抗取得财物，但未造成被害人人身伤害的行为人甲，与压制被害人反抗取得财物，但造成被害人重伤或死亡的行为人乙，适用的是同一档法定刑。结果就是，若要对行为人乙从重处罚，只能依靠个案中法官的裁量权。但是，对于这种法益侵害后果明显更为严重的行为，不在立法上做区分，仅仅依靠个案裁量，就很难避免恣意司法的情况。况且上文也提到，在结果加重犯的情形中，行为不法与结果不法都有增加，结合基本犯的典型危险、行为人的危险故意来看，在立法上科以重刑是有一定合理根据的。并且，结果加重犯虽然恶化了行为人的法律地位，但是“恶化的目的，是为了吓阻潜在的犯罪人。这是一般预防的目的”[31]。因此这种情形不宜依想象竞合处理。

那么剩下的问题就是，如果基本犯未遂但重结果发生，能否在适用加重法定刑的同时适用未遂犯的处罚规定？本文的答案是肯定的。一则，实施基本犯构成要件行为致使重结果发生，已经满足了基本犯典型危险实现的要求，结果加重犯成立。基本犯典型危险的实现并非基本犯既遂的“专利”，即使基本犯未遂，但行为人已经着手实施基本犯构成要件行为，那么基本犯所蕴含的典型危险就可能会实现为重结果。二则，结果加重犯虽然是独立的犯罪类型，具有独立不法，但是经由危险故意黏合起来的基本犯与重结果都对其不法产生影响。如果基本犯未遂，那么结果加重犯的不法也将有所降低①况且，行为人是着手实施“基本犯构成要件行为”但因意志以外的原因而使“基本犯”未遂，本就有适用未遂犯处罚规定的“资格”。。

上文提到，张明楷教授认为，这种情形可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂，并且，由于法定刑较重，宜适用未遂犯的规定[4]348。但是，结果加重犯是独立的犯罪类型，要么既遂，要么未遂。单就基本犯而言，其确实处于未遂形态，由此也对结果加重犯的不法产生影响，但是对于结果加重犯的整体来说，只有一种犯罪形态。再者，并不是考虑到我国刑法对于结果加重犯的刑罚普遍较重才“宜”适用未遂犯的规定，而是这本就是结果加重犯的未遂形态，所以“应”适用未遂犯的规定。另外，张明楷教授还认为，由于这种情况还可能成立想象竞合犯，所以需要权衡法定刑的选择和量刑情节适用所形成的处罚轻重，从而正确决定应当适用的法定刑[4]348。但是，一方面，结果加重犯本就是在立法上排斥想象竞合的适用而做的特殊规定，何以能在基本犯未遂的情况下转而再次选择想象竞合的处理方式？另一方面，未遂犯仅仅是“可以”从轻发落，换言之，司法上完全可以不从轻发落。综上，“手段-结果”型结果加重犯中仅有一种未遂形态：基本犯未遂但重结果出现。

学界以往对结果加重犯未遂形态的研究主要集中在两种情形之上：一是基本犯未遂但重结果已发生，二是行为人对重结果持故意但重结果却未发生。应当首先根据结果加重犯的性质否定第二种情形。任何脱离了结果加重犯本质的研究都是不稳固的。此外，即使肯定基本犯未遂但重结果已经发生是结果加重犯的未遂形态，由于结果加重犯有不同的类型，其具体所指应当根据类型进行具体的阐释。这就是从性质与类型的视角而展开的对结果加重犯之未遂形态的研究。

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