我国轻罪立法的模式选择及其展开

□ 沈烨娜

（华东政法大学，上海 201620）

本文基于中国知网数据库（Cnki），运用高级检索功能，以“轻罪立法”为主题，将时间段设定为2002年1月1日至2021年12月31日进行精确检索，共检索到文献506份。经筛查剔除无效材料后，获得497份文献作为本研究文献计量的有效样本。运用版本为Citespace5.8.R3的软件为研究工具，根据中国知网文献数据，将Time Slicing中的时间段设置为2002年1月到2021年12月，Years Per Slicing设置为1年。通过对年度发文量、关键词共现等进行可视化数据分析，可以获知我国轻罪立法研究日益勃兴，研究视野趋于广阔，研究成果颇为丰硕，呈现出蔚然大观之势（见图1）。

图1 轻罪立法研究文献年度分布图

关键词反映着一篇文献的主要内涵，通过关键词共现分析可以明晰研究文献的内部特征。以关键词出现频次为衡量标准形成共现网络图谱（见图2），关键词节点愈大，说明其在文献中出现频次和热度愈高。基于关键词共现图谱，显见我国轻罪立法领域研究重点明确，学术热点主要集中于轻罪概念的界定、立法价值的明晰以及立法模式的选择等几大争议问题。

图2 轻罪立法研究关键词共现视图

第一，有关轻罪概念的界定问题。轻罪作为与重罪相对的一大学术概念，学界对其界定仍存在分歧。［1］总体而言，主要有实质标准说与形式标准说两大轻重划分标准。前者主张依据犯罪行为社会危害性、人身危险性等犯罪内质性因素划分轻重等级，后者则主张根据刑罚轻重的形式表现确定犯罪轻重。相对于实质标准说，我国学者普遍倾向以刑罚标准这一立法上的形式标志来划分轻罪与重罪。［2］形式标准说之内，宣告刑标准与法定刑标准两大主张各有支持者。但从根本而言，罪行是“犯罪的最小单位”，轻罪是与重罪相对的罪行较轻的犯罪行为，故轻重罪之分实然是轻重罪行之分，“罪行轻重决定法定刑的配置，法定刑是衡量和区分罪行轻重的唯一标准”。［3］

在宣告刑标准与法定刑标准之争以外，以何种期限的有期徒刑作为轻罪、重罪的具体分界是各学者争议的热点。目前，学界主要有最高刑有期徒刑5年与3年两种论说。前者认为以最高刑5年有期徒刑为界符合我国刑罚偏高、偏重的现状，有助于提高刑罚效益。［4］后者则坚持以最高刑3年以下有期徒刑为分界线，认为轻罪法定最高刑不宜过高，3年为界［5］更符合国民情感。两种论说各有可采之处，但最高刑3年以下有期徒刑的观点较为符合我国实际。首先，以3年为界与我国司法实践高度契合，根据刑法分则规定，我国严重犯罪的起刑点一般为3年有期徒刑。其次，我国刑法总则中相关条款的设置已然暗含3年有期徒刑为轻罪、重罪“分水岭”之意，承继迁移有利于维护法律的稳定性。如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第七条关于属人管辖的规定①《刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”、第八条关于保护管辖的规定①《刑法》第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年或3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”、第七十二条关于缓刑的规定②《刑法》第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”等实定法规范均以3年有期徒刑为标界，为支持“轻重分界，3年为宜”的观点提供了有力佐证。［6］概言之，就轻罪概念之界定标准而言，应当以法定刑最高刑3年有期徒刑为界，法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪属于轻罪，反之则为重罪。

第二，有关轻罪立法价值的明晰问题。虽然各学者研究专长各异，但轻罪立法具备理论上的正当性和法治上的必要性已渐趋成为学界共识。［7］首先，轻罪立法顺应理论研究的规律，契合宽严相济政策思想，满足了现代社会轻罪治理的刑事需要。诚如何荣功教授所称的“治小罪防大害”，轻型社会危害行为将以更为法治和宽缓的方式得到惩治，立法逻辑更加科学严谨，犯罪圈有所严密而刑法结构愈向现代化迈进。同时，刑法以法益保护与人权保障为两大机能和目标。正所谓“刑法最有效的约束力量不在于其残酷性，而在于其必定性”，［8］轻罪以最为严厉的刑法明文规范，社会失范行为成本将明显增高，有助于形成更为公正有序的社会风貌。其次，轻罪立法呼应法治实践的沿革，有利于弥合制裁体系中的结构性罅隙，解决司法资源有效配置难题。2013年，我国正式废止劳动教养制度以后③2013年11月12日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式通过，决定废止劳动教养制度。，三级制裁机制转变为二级制裁机制，而原先由劳动教养制度规制的各类越轨行为将何去何从，行政权与司法权何以顺畅衔接成为实践之疑难。而轻罪立法将有效化解这一难题，部分劳教内容纳入轻罪范畴，可以制度化、合法化地填补“行政处罚—刑罚”二级制裁机制内部的断层空间。［9］通过轻罪立法强化制裁体系内部的沟通协调，能够促使行政权与司法权在权力范围内各司其职，方便前置法与后置法在各自法域内相互配合，有限的司法资源得以重新合理配置。

第三，有关轻罪立法的模式选择问题。整体而言，我国学界对于轻罪立法的模式选择分为两大阵营：一是《刑法》之外增设新法一说。这一观点以张明楷教授为代表，主张设置专门的《轻犯罪法》，［10］将轻罪的实体规范与程序规范由一部法律一起规制，力图以创立分散的多轨制刑法立法模式逐步“缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张”。［11］二是“刑法统一调整”一说。梅传强教授、周光权教授等赞同将轻罪制度统一规范到刑事法律制度体系之中，修改《刑法》以提高刑事法律制度自身的完整性。持这一观点的学者直指前者弊病，认为“如果在刑法之外规定轻犯罪法，也会造成法律之间的界分与冲突问题”④此处易混淆、冲突的法律是指刑法、轻犯罪法以及规定有针对个人惩罚的行政法律。，［12］无异于给法律实践增添新的问题。通过对以上重点争议问题的梳理，可以获悉学界已经对轻罪概念的界定、轻罪立法价值的明晰等问题作了充分论述，打牢了轻罪立法研究的基石。综合轻罪立法研究概况和重点问题分析，显见轻罪立法研究模式选择方面尚存在不足。为此，本文拟在考察我国轻罪立法现状的基础上镜鉴国际主流轻罪立法模式，探讨具有中国特色的轻罪立法模式，以期对我国轻罪立法的模式选择有所助益。

（一）规范概览

⒈宏观立法格局统一。整体而言，我国刑法立法格局十分清晰。自《刑法》确立以来，我国曾于1998年12月通过了一部单行刑法——《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，随即陆续出台十一个修正案，此外没有任何附属刑法。因此，有学者称我国《刑法》属于实质意义上的统一法典。［13］故我国刑事实体法规定集中，《刑法》法典意味浓厚，称之为“刑法典”存在一定的道理①目前，多数学者已经在其著述中以“刑法典”指称我国《刑法》，故本文所称我国“刑法典”同样指称我国《刑法》。。

从轻罪内容来看，我国以《刑法》高度法典化的形式统一规制了包括轻罪在内的各类刑事罪行，刑法修正案一概仅作修正性的增补删减，现行唯一的单行刑法并未涉及轻罪内容。在我国刑法总则与分则共计451个条文中，没有“轻罪”的直接表述或者轻、重罪的明文区分。就轻罪之上位概念而言，我国《刑法》仅通过第十三条对犯罪概念进行了单一化的总则性规定，其外别无他文。质言之，我国现行有效的刑法条文中不曾对犯罪进行分层规定，尚没有区分轻罪与重罪。

⒉微观规范模式殊异。具体审之，我国《刑法》条文规范模式不尽相同。截至《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，我国刑法分则中共规定了罪名483个，均配置有相应的自由刑。［14］正如前文所述，轻罪、重罪之分界线应以法定刑最高刑3年有期徒刑为宜，刑罚表现为法定最高刑3年以下有期徒刑的犯罪是实质的轻罪。若以此为标准，刑法分则中含有轻罪罪行的具体罪名共有296个，约占分则规定的全部犯罪61.3%以上②笔者以最高刑3年有期徒刑为界，统计了我国刑法分则中含有轻罪罪行的具体罪名约296个（选择性罪名各类型统一视为1个罪名）。需要说明的是，本文轻罪相关数据为笔者自行统计，有所疏漏烦请指正。，广泛分布于罪刑各论之中。我国刑法分则条文由罪状与法定刑共同构成，具体罪名高度概括了其罪行本质特征，而罪状则是对这一罪行本质特征的具体描述，反映了具体罪名中各罪行的规范模式。其中，以实践中最具代表性的刑法分则第五章“侵犯财产罪”为考察样本③本文选取“侵犯财产罪”为考察样本是因为“侵犯财产罪”中诸多具体罪名与现实生活联系密切，以此为考察样本具有现实意义；
“侵犯财产罪”中具体轻罪罪名之罪状表述多元化，方便全面了解轻罪的具体规范模式。，可以窥见法定最高刑为3年以下有期徒刑的轻罪罪行的罪状规范（见表1）。

表1 我国“侵犯财产罪”轻罪罪状规范

通过对我国刑法分则“侵犯财产罪”中轻罪罪状的观察，可以发现在其多元而殊异的规范表述中存在一定的内在规律。归纳而言，轻罪罪状的规范模式抽象表述分为两大类型（见表2）：一是“定性＋定量”模式，即“行为＋情节／结果／数额”模式，如故意毁坏财物罪、诈骗罪等。该模式以行为之罪体横向划分不法类型，以情节、结果或数额之罪量纵向量定不法程度，罪体与罪量双重考量、复合入罪④罪体即行为本身。罪量指行为对法益侵害程度的数量要件，系这类犯罪成立所必须的因素，如“情节严重”“情节恶劣”“有其他严重情节”“造成严重后果”“数额较大”“数额巨大”等。。二是只规范行为、不设定罪量的单向“定性”模式，如破坏生产经营罪。其中，“定性＋定量”的行为构成模式占绝大多数情况（见图3），罪量要素广为轻罪所配备。［15］

图3 我国“轻罪”微观规范模式现状

表2 我国现有轻罪立法模式规范类型

（二）定位总结

⒈轻罪体系地位阙如。目前，我国正式的刑法渊源以《刑法》为绝对核心，有关轻罪内容规范于统一权威而法典化的《刑法》文本之中。这一刑法典视域内，以法定最高刑3年以下有期徒刑之犯罪为界定，实质意义上的轻罪散见于分则罪刑各论，是刑法规范的重要组成部分。但与其重要性不符，我国《刑法》中缺少轻罪应有的体系性地位。《刑法》全文中既没有轻罪概念的定义，也没有类似的法律表述，更遑论与轻罪相配套的有关实定法规范。轻罪仅作为一个学理概念，内含于罪刑各论、作用于罪刑各论，但从未得以提纲挈领地予以明文指出。基于此，立法的缺失致使轻罪地位付诸阙如，后续治理如同无本之木般欠缺规范基础，治理成效难以充分实现。

⒉犯罪概念规定单一。犯罪概念系轻罪概念的上位概念，我国《刑法》对其规定明确，强调了犯罪的法律特征，指明了犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的社会危害行为。这一规定仅仅从形式上之于犯罪作了一条一款一元化的定义，视角独立而单一，言简意赅但欠缺分层理念，语义周详但精细化程度不高。基于这一犯罪概念，下位概念无法准确释出，犯罪分层无从实现，在实质上促使犯罪结构内部轻重不分、罪无等级。之于刑法文理而言，刑法的明确性原则要求刑法规范规则具体和界限分明，但当犯罪缺乏轻重罪行等级之区分时便难以“有的放矢”。轻重犯罪规范杂糅、用语笼统无可避免，其明确性无从彰显。之于刑法实践而言，准确定罪和正确量刑都需要界限清楚、尺度直观的犯罪判别标准，概括的犯罪规定无疑为刑法的精准治理设置了障碍。

⒊“定性＋定量”绝对主导。在刑法分则中，除特定严重犯罪外，实质意义上的轻罪在具体法条的入罪模式中基本采用“定性＋定量”的立法技术。这与我国《刑法》第十三条但书规定的定量出罪意蕴高度契合。与“定性”入罪的行为属性立法技术迥异，“定性＋定量”的规范模式将行为属性的“罪体”与盖然性的“罪量”叠加考量，情节、后果、数额等罪量要素类型化、成文化地作为犯罪构成的该当性要件而存在，体现出入罪模式的复合向度。这主要综合考虑法益侵害性与可谴责性，罪体表征行为类型的法益侵害事实，罪量要素表征行为程度的可谴责性大小——以“定性”的罪体为基础对“量”（包括两种或两种以上罪量要素的累加规定）进行考察，并借由罪量程度之判定将程度较轻的危害行为进行出罪处理，“定性”层面上的犯罪圈受到有力限缩。立法定性又定量，为预防司法恣意定罪量刑［16］提供指南。

（一）域外各国轻罪立法模式考察

⒈大陆法系。轻罪与重罪的犯罪基本分类方法盛行于大陆法系。［17］以法国、德国、意大利等典型国家为代表，大陆法系刑法普遍关注犯罪分层且大多直接将犯罪明文区分为轻罪与重罪。其中，法国轻罪立法历史悠久，其以法定刑为基准将犯罪划分为重罪、轻罪、违警罪的分类模式可以追溯到1791年的《法国刑法典》。此后，法国长期沿袭这一“罪分三类”的历史传统，并于1994年新《法国刑法典》第111条第1款［18］中阐明了重罪、轻罪、违警罪的犯罪分层定例，其第111条第2款［19］规定了轻罪、重罪与违警罪分别适用的该当刑罚。在总则之外，新《法国刑法典》中第二卷至第五卷的命名形式均为“侵犯法益＋之重罪与轻罪”，第六卷规定为违警罪，具体条款中行为成立即构成相应犯罪。德国的犯罪分层模式则经历了三分法向二分法的衍进，《德国刑法典》将以一年自由刑［20］为界把犯罪分为重罪与轻罪，明确奠定了轻罪、重罪二分的立法格局。《德国刑法典》分则共计30章规定中，以概括和列举相结合的方式规范犯罪行为，定性论罪而不设其他罪量要求，犯罪门槛较低。区别于法国、德国刑法中对于轻重的明确界定，意大利刑法体系中直接类分重罪与违警罪。［21］最新《意大利刑法典》第二编、第三编分别为“重罪分则”和“违警罪分则”。第二编“重罪分则”重视犯罪之惩处，规范应处无期徒刑、有期徒刑或者罚金刑的犯罪行为，依据法益侵害类型分为13章；
第三编“违警罪分则”与重罪相对应，着重于维护公序良俗与人的自由意志，规范应处拘役或者罚款的行为。

与其他大陆法系国家不同，日本轻罪立法最大特色莫过于其1948年颁布的《轻犯罪法》。［22］《轻犯罪法》作为规范轻型社会危害行为的专门性法律，全文共4条。其中，第1条是对“罪”的规定，直接规定“无正当理由，潜入无人居住或看管的住宅、建筑物或船舶内的”等共计34项处拘役或罚款的罪行的具体表现；
第2条为“免刑与并科”，规定了轻罪者的刑罚；
第3条为“教唆与辅助”，规定了轻罪的教唆者或辅助者同样以主犯论处；
第4条“适用上的注意事项”，规定了法律适用的必要注意问题。

⒉英美法系。英美法系一贯追求实用主义和程序正义的卓越价值，这一特色也鲜明体现在轻罪立法当中。大陆法系以实体规范确立其轻罪立法模式，英美法系则实体规范和程序规范兼而有之。英国普通法曾依据刑罚轻重将犯罪划分为叛逆罪、重罪和轻罪。［23］后经英国《1967年刑事法案》颁行，重罪与轻罪的区分名义上被取消，但被实质修改为了可诉罪与简易定罪、可逮捕罪与非可逮捕罪，着重强调了犯罪分类的程序价值。可诉罪囊括了此前的重罪与轻罪，是指刑事法院严格按照起诉程序审判的犯罪；
简易定罪是指由治安法院按照简易程序审判的犯罪。相较于需要陪审团参与的可诉罪，无需陪审团参加的简易定罪罪行轻微、刑罚轻缓。可逮捕罪是指可以不出示逮捕证，任何人都能够逮捕现行犯的犯罪；
非可逮捕罪与之相反，是指众多性质较轻且刑罚不逾5年监禁的犯罪。依据犯罪行为的危害程度将犯罪分为重罪与轻罪是美国刑法中最基本的犯罪分类。美国法学会《模范刑法典》依据刑罚轻重将犯罪分为重罪、轻罪、微罪、违警罪。［24］重罪又分为一至三级（一级最重），重罪、轻罪和微罪统称为实质犯罪，违警罪则只能判处罚金，其赋予轻罪与重罪更为精确的罪行等级，并在分则具体罪行中分别注明，轻罪立法技术精细，更显直观化与制度化。《加拿大刑事法典》则集实体法规范与程序法规范于一体，将犯罪统分为可诉罪和简易罪，取代了重罪与轻罪二分的传统分类法。可诉罪是较为严重的犯罪，简易罪是指较为轻微的犯罪。［25］可诉罪与简易罪在刑罚设置、程序处理上均有不同，简易罪刑罚轻缓且行为人通常不会留下犯罪记录，实际上表明了轻罪与重罪界分的客观性。

（二）域外轻罪立法模式经验借鉴

整体而言，域外轻罪立法模式在宏观上主要分为两大类型：一是在刑事法典内明确规范轻罪的统一立法模式，包括实体法规制和程序法规制两种不同做法；
二是设置单行轻罪规制法的专门立法模式。两大轻罪立法模式类型均极具立法智慧，而在成文法典内部规范轻罪的立法模式是国际主流，多数国家将轻罪制度包含于刑事法典内进行体系建构，仅日本等极个别国家单独颁行《轻犯罪法》。在两大立法模式的规范视域下，各国轻罪立法虽然本质蕴涵各有千秋、外观表现迥异其趣，但不乏共通性的经验。

⒈轻罪规范地位突出。纵观两大轻罪立法模式下各国的具体立法体例，轻罪规范地位均得到明确承认并以不同方式予以突出强调。其中，日本单行《轻犯罪法》所彰显的轻罪地位自不待言。在各国刑事法典体系中，轻罪规范位置不一而足但都十分突出，如德国在总则直接规定犯罪种类，法国既在总则中进行分类又在分则中注明具体犯罪罪行等级。各国依据其现实国情与法治传统在法典文本或犯罪论体系中赋予轻罪以卓越地位，有总有分、因地制宜的上层制度设计满足了各自的实际治理需要，轻罪规范的规制成效显著。

⒉犯罪分层理念鲜明。与突出的轻罪规范地位相照应，各国刑法典或主要刑事法律中普遍规定了轻罪与重罪的区分，或是与之相近的分类。简言之，两大轻罪立法模式中的犯罪分层理念均十分鲜明，这一规范特征也被我国学界所称道。不论是“罪分三类”，以实体法形式直接规范重罪、轻罪、违警罪，还是借用程序法概念变相划分罪行轻重，各国侧重不同、标准不一却无一例外在事实上肯定了犯罪分层的通例。罪有等级、分层治理的理念反映并融贯于实体法规范、程序法设计以及刑罚处遇的全方位、全流程之中，为不同犯罪类型各方面的精准施治奠定了理论基础。

⒊“定性”入罪模式显著。域外各国轻罪刑事法条纷繁复杂，但之于微观的犯罪构成（即入罪模式）问题上总体遵循“立法定性，司法定量”的普遍原则。各国多以法律意义上的行为属性界定犯罪与否，［26］判断罪与非罪注重关注“定性”因素，较少考虑“定量”因素，犯罪门槛一般较低。易言之，与我国立法例不同，域外各国在入罪模式上多数采用了“只定性不定量”的单一向度立法技术，倾向于积极预防和控制犯罪。值得一提的是，这一入罪模式操作性强而网罗严密，但也促使域外国家往往存在所谓的“大犯罪圈”，实践中的治理压力显而易见。对此，有赖于出色的程序分流机制和“漏斗式司法出罪机制”，这些“大犯罪圈”国家依据罪行分层设置不同的管辖法院与诉讼程序，配套以规格不同的刑罚处遇，刑事治理难题多数能够迎刃而解。

比较地看，域外轻罪立法模式之“长”正是我国刑事立法现状之“短”，两大法系主要国家轻罪的立法范式类型与我国轻罪立法模式选择的两大主要观点高度吻合，其立法先例无疑为我国提供了宝贵经验。然而，法律制度必须与一定的社会环境相适应。囿于各国法治土壤与法律文化传统的显著差别，我国轻罪立法之模式选择不能完全机械地直接照搬照抄域外经验，而应正视域外有益经验带来的理性启迪。

笔者认为，现阶段应选择在我国《刑法》的模式基础上针对轻罪治理进行体系内改造的方案较为适宜。换言之，我国轻罪立法的模式应坚持“刑法统一调整”模式，基于现行统一刑法典，以总则为纲领，以分则为抓手，在刑法总则中明确区分轻罪与重罪并完善必要的配套条款；
在刑法分则中规范类型具体适用，实事求是、循序渐进，寻求法益的最优化保护。目前，学界关于轻罪立法模式的两大观点始终难分伯仲。笔者不建议选择“刑法典外增设新法”的专门立法模式，相较而言，选择“刑法统一调整”模式是当前考鉴中外、综合分析的最佳结果。首先，一国刑法立法模式最根本的决定因素是本国的法律传统。［27］法律是民族独特而不可分割的禀赋和取向，正如大陆法系长期坚持成文法典的立法模式而英美法系则多见于不成文、判例法一般，法律传统对一国立法模式的深远影响不言而喻。不论是春秋战国时期具备系统性开创意义的成文法典《法经》，还是中华法系的杰出代表《唐律疏议》，抑或是现行有效的《刑法》，无不昭示了我国一贯秉持“正刑定罪”、法典治国的法律传统。因此，相较于另立新法，统一刑法典的立法模式积淀丰厚，更符合我国传统法文化和现实国情，具有高度现实性，便于为国民接受。对现有刑法典内部进行改造，在统一实体法中规定轻罪内容，既尊重了我国传统立法模式的“初始禀赋”，传承了中国的法治基因和优势，又能够顺应时代变化，满足时下治理之需要，促使刑法发挥应有的作用。其次，“刑法统一调整”模式契合国际立法的潮流，便于我国刑事法律制度与全球性共同法律话语体系的沟通互鉴。诚如域外经验所示，世界主要国家关于轻罪的界定和轻重罪的分类大都体现在刑事法典中，鲜有专门立法。全球化之势“浩浩汤汤”，国际交流与摩擦难以避免。刑事法典内的轻罪立法模式将为未来国家法主体间的平等对话开辟顺畅渠道，将成为我国持续对外开放的一大法律保障。最后，《刑法》体系内改造的完善路径强化了刑事法律制度本身的完整性与实用性。轻罪立法的“刑法统一调整”模式不仅切合我国传统，更是卓越的务实之选。作为刑事立法实践的产物，轻罪立法模式深受现实客观影响，方便、实用是立法选择的关键原则。在现有刑法典中增补轻罪与重罪的界定，于刑法框架内将轻、重罪行二分，不设违警罪或其他“干预法”，立法逻辑流畅简洁、条理明晰，更加直白易懂。这一立法模式加强了刑法理论的完整性，不会对公众和司法人员广泛知悉的刑法条文内容与顺序产生颠覆性的影响，有利于保持刑法的稳定性，方便司法实务（尤其是基层实务人员）可接受的直接适用，避免了因“分散立法导致法条关系混乱、复杂”、理解和运用法律困难重重的问题。此外，在体系内调整刑法结构、增设轻罪，不但拓宽了法律的覆盖面、影响力，而且为各类犯罪的妥当惩治提供了充足空间，为刑事程序的接续完善提供了坚实基础。

（一）犯罪分层：夯实轻重分离的底层机理

总则是刑法的根系，奠定了刑法典的整体脉络。轻罪立法首要的是对我国刑法总则进行拓展增补，严密刑法逻辑，直观把握犯罪层次。犯罪是规范评价的产物，我国刑法总则“第二章犯罪”“第一节犯罪和刑事责任”第十三条清楚规定了犯罪概念。这一定义是我国认定犯罪的基本依据，但结构略显单一，没有对犯罪进行任何下位的细化分类。轻罪概念无从释出，行之有效的轻重犯罪分层模式难以建立，遑论后续的精准施治。与之相异，突出的轻罪规范地位与轻重分离的罪行层级正是域外经验考鉴之精华所在，也是我国改良之取向所在。有鉴于此，实然面相与应然构想之间的鲜明差距要求我国应在刑法典之内明确轻罪概念，建构实体上的犯罪分层模式。

⒈轻罪概念成文化。定义是法律规范的基础，概念是解决法律问题不可或缺的工具。轻罪概念的确立与界析是轻罪立法的基础，是夯实轻重分离底层机理的前提。对于我国《刑法》中量大面广但又在文本中全然“隐身”的轻罪而言，体系性补阙尤为必要。首先，轻罪的概念需要在刑法总则中予以提纲挈领的明文界定，改变轻罪在既有刑法规范中“神存而形不存”的窘境。其次，肯定轻罪规范地位，通过成文规范的形式在犯罪概念层面上对轻罪予以阐清和描述，在犯罪论中对轻罪加以“名正言顺”的定位和“名实相符”的关注，给予轻罪概念专门的体系位置与有力的实定法支撑。

⒉轻重分离明确化。依托轻罪之成文规定，打造轻重分离的犯罪分层模式顺理成章。犯罪分层系指依据犯罪之严重程度，以刑罚为征表将犯罪划分为不同层级的纵向分类方法。［28］于犯罪概念之下廓清罪行的轻重之别，这一轻轻重重、罪有等差的犯罪层级是后续规范得以展开、治理得以施行的基石。其中，轻重有序的立法层级理应具备切合普遍理性的衡量标准，如何妥当地认定轻罪与重罪尤为重要。学界研究与立法实践充分表明，以法定刑为标准，最高刑3年有期徒刑作为我国轻罪与重罪分界线最为稳妥。以之度量分界，便可以对我国《刑法》犯罪圈内所有犯罪行为进行类型化的规范性评价，进而划定宽严界限、量定刑罚阶梯。［29］具体而言，以轻罪概念成文化与轻重分离明确化为指向，可以对《刑法》第十三条犯罪概念中新增轻重二分的第二款规定，可以表述为“按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，是轻罪；
按本法规定的最高刑为3年以上有期徒刑的，是重罪。”为此，犯罪实体分层的模式与标准被简洁阐明，轻重分离的底层机理被填充夯实，方便“对轻重不同的犯罪分别适用不同的治理方式”，［30］有助于营建“轻重平衡、轻重有序的法治环境”。［31］

（二）规范完善：坚持罪刑均衡的基本立场

⒈轻罪刑罚轻缓化。轻罪轻刑、重罪重刑，罪刑相适应正是公平正义的基本要求。相较于社会危害性严重、依法从严追诉的重罪，社会危害性显然较小、人身危险性显然较轻的轻罪科刑理当宽缓有度，不能过于苛厉。而这一严而不厉、轻重得当的价值目标不仅是罪刑均衡原则的生动诠释，也是宽严相济刑事政策立法面向的积极追求，除优化轻罪罪刑配置与量刑制度以达致之外，更要求轻罪立法善于合理运用刑罚减免制度。

通览我国刑罚的具体适用规范，《刑法》第六十七条有关自首的规定中明确了犯罪分子自首、坦白后可以从轻或减轻处罚的情形，堪为轻罪刑罚轻缓化的立法借鉴。具言之，若能将轻罪犯罪分子认罪、悔罪等方面表现与轻缓刑罚建立有益连接，便可以打通轻罪制度与认罪认罚从宽制度之间的关隘，实体与程序相对接，激励轻罪犯罪人通过及时认罪认罚、退赃退赔、法益恢复等罪后合作表现获得更轻缓处遇。以宽济严、以柔济刚，进一步化解矛盾纠纷、减轻社会危害。为此，可以考虑在《刑法》第六十七条原有三款的基础上新增第四款：“轻罪犯罪嫌疑人依法认罪认罚的，积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

⒉前科报告消解化。前科是犯罪人挥之不去的负面“标签”，持续影响犯罪人及其亲属的正常生活。现有规范中，我国《刑法》第一百条第一款规定了包括轻罪犯罪人在内的所有受过刑事处罚者的前科报告义务。一刀切的强制报告义务对于罪行轻重在所不问，轻罪、重罪一律等同视之，这与轻轻重重、罚当其罪的罪刑均衡的原则立场有所背离。2011年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对这一条增设第二款予以限缩，指明未成年人满足条件时可以免除报告义务，打开了强制报告免除的切口。司法实践中，轻罪显然并非“重大恶性犯罪”，轻罪犯罪人已然不是传统刑法学意义上具有重大人身危险性的“犯罪分子”，是否需要一成不变的前科报告制度进行严格控制值得商榷。前科影响讳莫如深，轻罪者不应当永远遭受前科“桎梏”，而应逐步、有条件地消灭前科。在实体层面，第一步是要有条件地免除轻罪犯罪人的前科普遍报告义务，消解“自证其罪”的额外负担。为此，宜对第一百条第二款进行拓展，修改为“轻罪犯罪人刑罚执行完毕，接受教育改造，没有再犯罪危险的，免除前款规定的报告义务。”

（三）类型适用：追寻“定性＋定量”与“只定性不定量”的恰切把握

⒈“定性＋定量”与“只定性不定量”类型化适用之缘由。我国刑法分则中轻罪相关条文在个罪认定上多采用“定性＋定量”的立法技术，属于复合向度的入罪逻辑。而域外各国定罪多数采用单纯的“定性分析”，以立法定性入罪，以司法定量刑罚。两相对比，“西化”呼声不断。我国模式颇受质疑，如定量技术难以满足罪刑法定的明确性要求，［32］无法有效应对新的风险挑战，不利于控制和预防犯罪等批判不绝于耳。然而，事物皆有利弊，法律问题不能非此即彼。立法论中的法益保护是补充性、谦抑性的，纵然“定性＋定量”的规范模式颇受质疑，但不可否认其指导司法实践以利于做到不扩大刑事打击面的积极意义。［33］犯罪概念的定量因素（即罪量要素）是我国《刑法》的独到之处与创新之举，［34］符合中国国情，颇具中国特色，价值不容忽视。罪量要素的存在有利于贯彻客观主义犯罪论立场，确定了刑法评判和干预违法行为的边界，限定了违法行为犯罪化的危害程度，［35］有助于防范过度刑法化的陷阱，理当在轻罪立法中占有一席之地。此外，纯粹“只定性不定量”的域外模式虽然有利于积极预防风险和控制犯罪，但也自有其配套制度基础与法治土壤，并非放之四海而皆准。鉴于我国社会实际需要和司法保障不足所限，贸然取消罪量要素、统一适用“只定性不定量”入罪模式的时机远未成熟——“全盘西化”易使轻罪泛滥，司法负累陡增，稍有不慎即有治理危机之虞。故现状实情决定了我国不能轻率而盲目地套用域外经验。正所谓“择其善者而从之，其不善者而改之”，选择契合的规范类型有针对性地适用和调整方为上选。

综上所述，轻罪条文中“定性＋定量”与“只定性不定量”的具体规范模式各有所长而不能偏废其一，应当予以类型化的具体适用。具体罪名的法益侵害与事实关系各不相同，应当匹配与之相应的调整性规则。借用刑法类型化思维，确立“定性＋定量”与“只定性不定量”两大具体规范模式为两大规范类型，挖掘具体轻罪罪名背后的规范意旨与评价意义［36］将其涵摄于特定类型之中，可以获得该犯罪行为最合乎逻辑与现实的规范评价。“定罪是类型性的思考”，［37］两种规范类型兼容并蓄、具体分析且在补充与检验中不断扩展和修正，是刑事法治的理性之选。

⒉“定性＋定量”与“只定性不定量”具体化分析之路径。类型不是封闭的网罗工具，而是开放而弹性的元素集合。“定性＋定量”与“只定性不定量”两大规范模式类型内的具体罪名也绝非是一成不变的，而是需要及时调整、渐进流动的。风险社会法秩序维护的需要要求刑法有所作为，即适时调整入罪门槛或适时增设新罪。具言之，刑法应当及时适应加强风险预防与犯罪控制的时代要求，将特定犯罪规范逐步从结果导向到行为导向、从事后惩罚到事前预防稳定过渡，推进部分犯罪由“定性＋定量”规范类型向“只定性不定量”规范类型转变。这一部分犯罪主要包括危害国家安全犯罪与恐怖主义犯罪以及抽象危险犯。危害国家安全犯罪与恐怖主义犯罪严重危及国民底线安全，法益侵害类型重大且不可容忍，必须予以特殊关照。危害国家安全犯罪与恐怖主义犯罪中分裂国家罪、颠覆国家政权罪、参加恐怖组织罪、非法持有宣扬恐怖主义物品罪等罪名包含轻罪情形，属于轻罪立法规制的范畴。这类犯罪的入罪模式应当适用“只定性不定量”的规范类型，强调行为本位，在严密法网的同时提高犯罪的风险与代价。不让任何分裂分子或恐怖分子逃罪，以此彰显刑法的威严以及国家坚决制裁分裂行为、恐怖行为的决心。［38］抽象危险犯被称为“风险刑法的宠儿”，［39］是指行为损害了法益的安全存在或者侵害了法益主体的自由支配而应受刑罚处罚的犯罪，其危险往往为立法者所拟制。现代社会风险与日俱增，刑法自当与时俱进。属于抽象危险犯范畴的轻罪应当注重事前预防和法益保护的前置化，采用“只定性不定量”的行为立法范式能够有力规制法所不容许的风险，降低了犯罪构成门槛、增加了定罪的可能性。这一“打早打小”的规范模式内在满足了法益保护的核心需求，外在迎合了风险社会的秩序需要，可以有效抑制失序的“破窗”轻罪行为滋生蔓延，落实刑法对抗风险（尤其是重大非传统风险）的预防目的，防患于未然。总之，追寻“定性＋定量”与“只定性不定量”两具体规范模式类型化的恰切把握，是在轻重分离和罪刑均衡的基底之上构建起科学而富有生命力的综合规范框架。以其为规范进路，有利于贯彻宽严相济的政策精神和公平正义的法治理念，凸显出轻罪立法的中国特色。

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