证券市场操纵行为及其法律规制
时间：2020-04-25 05:22:44 来源：千叶帆 本文已影响人
摘 要 市场操纵行为严重危害了证券市场的正常运行。在规制证券市场操纵行为方面,存在着很多问题,比如法律规制中没有完善的民事赔偿责任制度,证券监管法律制度不完备,中介机构诚信缺失等。因此,应该完善对证券市场操纵行为的立法规制,证券监管与自律制度,强化中介机构诚信理念和责任承担,严厉规制证券市场操纵行为,使证券市场能够良好运行。
关键词:证券市场 操纵行为 法律规制
中图分类号:DF 438文献标识码:A
一、证券市场操纵行为概述
(一)证券市场操纵行为的内涵。
目前仍在试行的《证券市场操纵行为认定办法》(以下简称《办法》)认为,当证券交易价格或者交易量偏离真实供求条件下投资人自主买卖所应形成的正常水平时,可以认定交易价或交易量受到了影响。当这种影响程度严重时,可认定形成对交易价和交易量的操纵。该表述过于简约,也没有将操纵行为全部涵盖其中。
所谓证券市场操纵行为是指任何机构或个人,利用其资金、信息等优势或滥用职权影响证券市场的自由运作,故意抬高、稳定、压低证券市场价格,诱使其他投资者买卖证券,扰乱市场秩序的行为。换言之,任何机构和个人认为地故意变动或稳定股票、债券等证券行情,以引诱其他机构和个人参与买卖交易,从而为自己谋取利益或转嫁风险的,均属操纵行为。
(二)证券市场操纵行为的主要表现形式。
操纵市场行为的表现形式多种多样,市场操纵的典型手法主要包括:连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易。其中连续交易、约定交易和自买自卖是《证券法》第77条中予以明确规定的。而后五类行为,则属于监管机构根据《证券法》第77条第四款“以其他手段操纵证券市场”的规定,结合我国市场运行中发现的问题,予以扩展规定的内容。事实上,《证券法》规定的三类操纵行为,在法律颁布之后出现的频率越来越低,新认定的五类操纵行为,才是极富针对性的规定。当前,这五类操纵行为集中体现了当前市场操纵短线化的趋势。
二、我國规制证券市场操纵行为存在的问题
(一)法律规制中没有完善的民事赔偿责任制度。
在我国证券法律体系中对市场操纵行为民事责任的规定最早见于《股票发行与交易管理暂行条例》第77条的原则性规定,该条规定“违反本条例规定给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任”。其虽然笼统规定了操纵市场的民事赔偿责任,但对于责任的构成要件、赔偿原则、赔偿标准等均未作出可操作性的规定,只有结合《民法通则》中有关侵权行为的规定才能适用。2005年修订后的《证券法》亦做了规定,但其偏重于运用行政责任和刑事责任制裁操纵市场等证券欺诈行为,而相应的民事救济制度却十分薄弱,甚至没有规定操纵市场的民事责任。仅在第210条和第232条等有零星的规定。而行政责任和刑事责任相对于操纵行为人获得的非法利润和造成的危害极不相称,不足以起到震慑的作用。综观今年来我国证券市场的一起又一起违规事件,凡涉及坐庄操纵股票价格的均以警告、少许罚款了结。监管机关对市场操纵者的罚款相对其违规所获得的收益明显不成比例,根本起不到惩戒作用。另一反面,我国现行民事责任制度赋予受害人过重的举证责任,现行证券法律规范在证券侵权民事赔偿举证责任规定方面也存在漏洞,没有在操纵行为的归责及举证责任方面作出有利于受害人私权救济的制度涉及,使受害人在正常情况下几乎不可能获得民事赔偿。 因此,现行有关操纵市场的民事责任规范难以形成完备具体和操作性强的制度体系。
(二)证券监管法律制度不完备。
我国《证券法》虽然已经修改,但与之相配套的实施细则和相关法律等还没制定。因此在法律手段运用上表现为可操作性差,执法力度弱,不能形成完整的证券法律法规体系,影响了《证券法》的有效实施。我国在证券监管法律体制方面还存在政府监管力度不够、证券市场自律监管机制不完善,导致功能无法发挥等问题。
缺乏完备的政府监管法律体制,政府监管力度不够。首先,监管法律体制的缺失导致政府监管的先天不足。证监会虽作为行使政府监督职权的唯一主体,但其监督职权受到了各种权力严格的限制。行政单位的属性以及经费的非独立性使得证监会在是否处罚违法行为以及处罚上范围与强度依然受到政策与部门利益的制约。另外,地方政府的地方保护主义使得证监会派出机构难以充分有效的行使职权。 证监会这样的体制缺陷决定了它不可能也无法独立有效的行使起自己的监管职责。其次,政府监管法律体制的缺失导致证监会行使处罚处随意化。从近年来证监会处罚证券交易的情况来看,一直存在不少的问题,比如处罚太轻、处罚不及时,不到位,处罚率太低、不能做到相对公平公正、处罚程序不够公开等,证监会作为我国证券市场的监管者,应该摈弃计划经济时期的官僚习气,定位于监督、管理和服务的角色(为广大中小投资者利益服务),严格依法行使监管职能,依法对证券市场操纵行为给予严厉的行政处罚。
(三)中介机构诚信缺失。
据调查显示,中介机构提供虚假证明,包括注册会计师出具虚假审计报告、律师出具不真实的法律意见书、资产评估师出具虚假的资产评估报告等屡禁不止。中介机构大量参与上市公司的造假行为,这已严重影响了中介机构的形象。中介机构的诚信问题,正受到社会各界前所未有的广泛关注。产生这种现象的原因,一方面是中介机构操守缺失,惟利是图。中介机构的功能本应是服务企业和监督企业,但现实中获准上市的企业为数较少,而中介机构数量较多,他们要谋生存求发展,为揽业务竞争激烈。这就使得中介机构为获得为上市公司服务的机会不得不屈从于企业的压力,违背从业准则出具虚假利润报告、评估报告、不实法律意见书等,在客观上助长了市场操纵行为。另一方面,法律不健全,处罚乏力。我国尽管在《公司法》和《证券法》中规定了中介机构违反法律作虚假的证明文件,要承担相应的赔偿责任,构成犯罪的还应移交司法机关处理。但目前法院对操纵市场等侵权行为引发的民事赔偿纠纷案件如何具体处理没有明确规定,这种状况不利于民事赔偿的实现。对中介机构大都处以行政罚款和暂停营业资格。这种不力的处罚无法制止中介机构弄虚作假,因此,只有完善法律法规,加大打击力度,加强中介机构的诚信体系建设,才能杜绝中介机构的违规违法行为。
三、我国证券市场操纵行为法律规制的完善建议
(一)完善对证券市场操纵行为的立法规制。
1、构建操纵市场行为的民事责任制度,落实证券市场民事赔偿。
新《证券法》关于操纵证券市场民事责任的规定过于原则化,对操纵证券市场民事责任的归责原则、举证及赔偿数额等内容未作规定,使得其可操作性不强。
民事责任制度的推行有待于立法、司法机关的立法规范与执行。首先,最高人民法院要尽快制定相关司法解释,为因证券操纵行为而受损害的广大受害人提供法律救济途径。其次,我国的证券立法应将操纵行为视为特殊侵权行为,适用过错推定归责,将过错的举证责任转移给操纵人,从而减轻受害人的举证责任。 再次,要按照《证券市场操纵行为认定办法》所确定的“当证券交易价格或者交易量偏离真实供求条件下投资人自主买卖所应形成的正常水平时,可以认定交易价格或交易量受到了影响”为认定标准,合理界定“损害”的数额,并在特定其情形下直接进行推定。
单纯设立操纵市场行为的民事责任制度是不够的,还有必要建立相应的保障措施来实现证券市场的民事赔偿。首先,成立证券市场投资者权益保护协会,同时引进诉讼担当制度,完善律师诉讼代理制度,为投资者维权提供组织和制度保障。投资者权益保护协会可以接受受害投资者或法律赋予的诉讼实施机代表投资者提起诉讼。采用诉讼担当制度,适合证券市场案件少额多数、当事人地域分散的特点,有利于解决证券市场发生的人数众多的民事赔偿纠纷。同时依法明确律师以风险代理方式代理投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程,并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托,发挥律师的法律与社会监督功能。其次,设立证券市场投资者保障基金和上市公司、证券公司、投资机构的风险保证赔偿金制度,为民事责任的实现提供物质保障。在上市公司、证券公司、投资机构,包括投资大户建立强制性的风险保证赔偿金制度可以使投资者的损失能够得至极时足额赔偿,从而有利于民事责任的实现,避免“司法白条”。
2、完善反操纵法规体系,制定证券法实施细则。
我国反操纵的法律制度体系在很大程度上还处于缺位状态,要实现对证券市场操纵行为的有效规制,建立和完善反操纵法规体系是当务之急。尽快制定证券法实施细则,协调现行法的矛盾,避免矛盾和冲突,使证券法律法规相互之间形成有机联系,发挥制度整体预防和制止违规交易的功能。要修改并消除我国反操纵市场行为的法律法规体系不相协调的规定,明确规定各种操纵行为的构成要件,区分操纵行为和非操纵行为的界限,不断细化、补充、增强反操纵条款的操作性。尽快制定和完善相关配套法规,并授予证券监管机构比较充分的权力,赋予监管部门的规则制定权,由监管者制定完整的操纵行为监管规则。
(二)完善证券监管与自律制度。
世界各国、地区的监管体制虽有差异,但大多采用了政府监管和自律监管相结合的模式,而且在組织上和制度上都落到实处。为此,我国也要不断完善我们的证券监管体制。
1、加强政府监管力度。
实行监管的目的,就是要减少市场摩擦,降低交易成本,防止垄断、操纵行为的发生,减少市场风险,维护市场秩序。在我国,政府监管指的是证券监督管理机构的监管,包括中央和地方的证券监督管理机构的监管。要完善我国的证券监管体制,在政府监管方面必须通过立法赋予证监会独立的政府监管职权。
2、重视自律性监管组织的作用。
证监会在证券上市、发行、交易过程中尽量减少行政审批环节,扩大交易所对交易市场运行与异常波动的实时监控与调查权。至于证券业协会,要加强其自身的组织和建设,可以从对各类证券从业人员的培训、考核、注册等工作入手,培养证券业协会的自律管理权威,之后逐步强化协会对会员机构的自律监管。最后,建议证券交易所的总经理以及证券业协会的主要职位由其内部人员担任,从而真正发挥证券交易所和证券业协会的自律管理作用。
(三)强化中介机构诚信理念和责任承担。
促进诚信体系建设首先要培养中介机构的诚信执业理念,通过职业培训和从业资格考核制度,提高中介机构专业技术人员的职业道德素质和专业水平,严格要求中介机构专业人员执业勤勉尽责。其次,建立中介机构信誉等级制度。把各个中介机构的信用档案纳入电子化信息系统管理。一旦某个中介机构出现信用违规,信用机制则会让其在社会上寸步难行。最后还要加强诚信立法建设,强化中介机构的诚信责任,加大惩处力度,依法对违反诚信的人员视情节轻重分别处以警告、罚款、暂停营业资格、市场禁入、民事赔偿及至追究刑事责任的制裁。
(作者:中南财经政法大学2008级经济法系研究生,广东汇联律师事务所律师)
注释:
卢劲松著.金融法热点问题研究.知识产权出版社,2008年,第157页.
卢劲松著.金融法热点问题研究.知识产权出版社,2008年,第162页.
廖晖.证券市场操纵行为法律规制.湖南大学优秀硕士毕业论文,2007年.
胡英之.证券市场的法律监管.中国法制出版社,2006年.
卢劲松著.金融法热点问题研究.知识产权出版社,2008年,第165页.
宣伟华、宋一欣.证券民事赔偿制度及其形式初探.证券法律评论.2002年总第2期,第265页.
徐海燕.论证券交易所自律监管制度及其与行政监管的互动关系.杭州师范学院学报.2005年第2期.
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