论中央对特区立法备案审查制度的完善路径

李 峥

党的十八大以来，中央高度重视对特别行政区立法的监督工作，作出一系列重大决策部署。党的十八届四中全会提出，要把所有规范性文件纳入备案审查范围。党的十九届四中全会重申，推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设。自2017 年以来，全国人大常委会每年听取和审议法制工作委员会关于备案审查工作情况的报告，并将港澳特区立法监督工作列入重要组成部分。从一定意义上说，一个国家中央与地方之间立法关系的建构，是形成和演绎其他各种央地关系的法律基础。①参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京：北京大学出版社，2008 年，第3 页。全国人大常委会对特区立法的备案审查制度，不仅是中央与特区立法授权监督关系的集中体现，更是中央行使全面管治权的重要内容。因此，充分阐释中央对特区立法备案审查制度的内涵，有助于全面理解贯彻中央全面管治权的核心要义。

然而，与内地法规备案审查在规范性、制度性建设上取得的积极成果相比，中央对特区立法的监督机制仍有待完善。一方面，全国人大常委会法工委出台的《法规、司法解释备案审查工作办法》（简称《办法》）仅为原则性规定，对特区立法备案审查，参照适用《办法》，①《法规、司法解释备案审查工作办法》第56 条。不具有可操作性，无法解决特区立法备案审查过程中的特有问题；
另一方面，对比内地大量的审查公开案例，全国人大常委会对特区立法的备案审查实践尚处于“鸭子凫水”状态，公众无法知晓具体审查情况，不利于维护宪法与基本法权威。有鉴于此，应当在宪法与基本法共同构成的宪制框架内，全面和系统地分析中央对特区立法备案审查制度的法理基础与内涵，并在此基础上，通过深刻剖析与透视中央对特区立法监督实践的潜在问题，为特区立法备案审查制度的完善提供解决思路，继续展现“一国两制”强大生命力。②本文以香港基本法为例，所得结论同样适用于澳门特别行政区。

要深刻理解中央对特区立法备案审查制度，必须先对其理论基础与规范依据进行全方位解析。在理论基础上，传统观点往往聚焦于单一制国家理论赋予监督权理论基础，鲜有观点从国家治理逻辑与科学立法的视角进行论证。在规范依据上，以往的研究虽有所涉及，但还缺乏较系统的论证。

（一）特区立法备案审查制度的理论基础

首先，单一制国家理论是备案审查制度的核心理论依据。在单一制国家背景下，无论地方政府职权有多大，本质上都是中央授权的结果，特区立法权基于单一制授权监督理论而产生，它从不具有联邦制分权制衡色彩。③有观点认为，民族自治区与特别行政区制度使得我国成为“复杂性单一制国家”或“非对称性单一制国家”，但本质上并未脱离单一制国家结构范畴。参见王禹：《“一国两制”宪法精神》，广州：广东人民出版社，2008年，第61 页；
林来梵：《宪法学讲义》（第三版），北京：清华大学出版社，2018 年，第228 页。授权与分权的最大差别在于：授权是权力“行使”的转移，权力主体的地位依旧存续，其拥有再度收回、行使、处置、变更、监督此权力的能力；
而分权是权力“所有”的转移，一旦让渡意味着权力主体地位的丧失，自然不再享有上述能力。因此，任何单一制国家实行的地方自治，都是在中央监督下的地方自治，地方不存在与中央相抗衡的权力。就立法权而言，一方面被授权的机关在立法的时候，必须遵守授权机关确立的立法精神和程序。另一方面，授权机关对授权立法有最终决定权，即监督被授权机关是否严格遵守有关授权的实质和程序要求。通过法定的授权与监督程序，地方立法机关制定的有效规范性文件将充分贯彻人民（主权者）的意志，由此实现国家主权完整性与法制统一性。在此过程中，中央可基于各种目的对授权与监督的程度（形式）进行丰富或限制，但这并不能否认中央权力的全面性与固有性特征。一是在授权程度上，中央不仅授予特区立法会实行“高度自治”所需的立法权限，还把一些本不属于高度自治范围内的立法事项，通过单独授权的方式授予特区立法机关。例如，国家安全立法权（基本法第23 条）、特区机关组织法立法权（香港基本法第83 条）、货币金融制度立法权（香港基本法第110 条、第111 条）等④参见王振民：《“一国两制”与基本法——二十年回顾与展望》，南京：江苏人民出版社，2019 年，第324—325 页。。此外，根据香港基本法第20 条规定，特区还可享有中央授予的“其他权力”，这意味着全国人大及其常委会可以通过“决定”或单行立法的方式，将“高度自治范围外”立法权授予特区立法机关。显然，尽管特区立法机关获得了“高度自治”以及部分原属于中央专属事务的立法权限，但该权力并非基于特区居民的授权，而源自中央的法定授权，①特区政府的权力并非来源于香港居民的授权，而是中央政府的授权。参见全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会办公室主编：《纪念香港特别行政区基本法实施20 周年文集》，北京：中国民主法制出版社，2018年，第146 页。最终都需纳入中央备案审查的范畴。二是在监督形式上，尽管中央只发回违反基本法“中央管理事务与央地关系条款”（简称“高度自治范围外”条款）的特区立法，但全国人大常委会依旧行使对香港本地法律监督的主导权与最高决定权，②“……对违宪审查权和判后补救机制两个问题可持灵活态度，因为即使在终审法院层面放弃这两个要求，还有全国人大常委会拥有最高的决定权力，必要时仍能加以保障。”陈佐洱:《我亲历的香港回归谈判》，香港：香港凤凰书品文化出版公司，2012 年，第238 页。即亦可通过多种形式对特区立法进行全面监督。例如，中央授予香港法院与行政长官相关权力（香港基本法第158 条、第49、50、76 条），对特区立法“高度自治范围内”条款进行监督。

其次，央地立法的功能性差异是备案审查制度的运行逻辑。中央（国家）立法与地方立法因各自权力基础的不同，使得二者的主要目标和功能有所不同。中央（国家）立法具有主权属性，其合法性源于人民（主权者）的授权，根本目的在于维护国家主权、安全及发展利益，主要承载了处理主权性、全国性、央地关系事务以及为地方权力设立基本框架等重大功能。地方立法则基于中央授权产生，其主要目的与功能在于如何在中央授权的框架内，贯彻落实国家法律法规、因地制宜处理地方性事务、回应地方立法需求以及满足区域民众的局部利益。③参见廖健、周发源：《中央与地方立法机关相互关系辨析与重塑》，《湖南社会科学》2015 年第4 期。鉴于央地立法的功能性差异，地方立法原则上不能突破“地方性事务”的功能轨道，无权干涉国家主权、国防外交、军事等属于中央（国家）立法的功能性事务。在此逻辑下，国家立法机关为了避免地方立法权的滥用，将着重监督地方立法机关是否突破法定权限与损害中央事权，而对于地方一般性事务，中央则可基于不同目的、背景及社会形势，给予地方一定自主权自行监督。④参见王禹：《“一国两制”宪法精神》，广州：广东人民出版社，2008 年，第46 页。可见，地方立法是否突破其地方性事务功能，是中央对地方立法的监督的重要内容之一。这种监督形式主要体现在中央对地方立法的备案审查制度，即审查地方性法律文件是否违反宪法、全国性法律的相关规定。在“一国两制”背景下，中央授予特区立法机关更大程度的立法权限，在部分领域甚至突破了“地方性事务”功能，但是这并未改变央地立法功能性差异的格局，中央依旧依据基本法“高度自治范围外”条款对特区立法进行审查，发回不符合要求的法律。

最后，价值多元性与治理效能是备案审查制度的重要考量。在立法技术层面上，受区域价值差异与治理效能的影响，国家立法机关有必要授予地方一定的立法权限，且不宜再直接行使这部分权力，而主要通过备案审查进行监督。一方面，我国各地区受不同的经济、文化、法制、地理、历史、社会等因素影响，在一定区域内的民众价值观念与现实诉求具有多元性与地方特色，完全由中央统一制定规则显然不能满足各地迥异的情况，故通过授权立法解决区域差异化问题。⑤参见石佑启：《论地方特色：地方立法的永恒主题》，《学术研究》2017 年第9 期。在此背景下，中央通过备案审查制度进行监督，既能保障法制统一性，又能充分发挥地方立法积极性、灵活性与创造性，更多地体现地方属性与满足地方治理的个性化需要；
另一方面，相较于地方立法，中央立法难以做到精细化、专业化。基于治理效能的考量，中央一般通过监督地方立法的方式，使得国家权力高效渗透到地方，实现地方治理与社会控制的目标，有效回避了教条的法制统一模式带来的治理手段僵化问题。具言之，在宪法与基本法共同构成的宪制框架内，全国人大常委会不直接行使“高度自治范围内”的立法权，而通过备案审查的方式完成对特区的立法的监督。同时，高度尊重特区的制度、政策与文化，充分彰显“一国两制”制度特色与优势。

（二）特区立法备案审查制度的规范依据

第一，宪法第31 条为根本依据。宪法在特别行政区的适用问题，曾在学界引起争论。目前，学界对该问题逐渐形成“整体适用，部分不适用”说、“整体适用，双重适用”说以及“通过基本法适用”说等观点。①学界对此已有非常多的研究，有学者对此进行摘要汇总。参见曹旭东：《宪法在香港特别行政区的适用：理论回顾与实践反思》，《政治与法律》2018 年第1 期。不过，上述观点均承认宪法第31 条在特别行政区的效力，它是基本法的效力来源与制定基础，是“一国两制”制度体系的宪法依据。根据宪法第31 条，全国人大及其常委会无疑是处理中央与特别行政区关系、决定特别行政区前途命运的首要机关。②参见王振民：《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》，北京：清华大学出版社，2002 年，第229页。聚焦于基本法的实施与监督中，全国人大及其常委会负有维护基本法权威的最高宪制责任，由此拥有对特区立法的基本法审查权。全国人大常委会通过备案审查程序，实现了特区法律秩序的统一，维护了基本法在特区的宪制地位。

第二，基本法第11 条为基本依据。基本法第11 条的“凌驾性”特征赋予其在特区法律体系中的核心法律地位，这才使得全国人大常委会有依据基本法审查特区立法的可能。需明确的是，第11 条不仅赋予了中央对特区立法备案审查的权力，同时也明确了中央负有维护基本法宪制秩序的责任。但是，这并不代表中央在备案审查过程中失去裁量权，是否令特区法律失效完全取决于全国人大常委会的意志。③参见胡锦光：《论全国人大常委会对特区立法的备案审查权——以加强备案审查制度和能力建设为背景》，《“一国两制”研究》2019 年第1 期；
胡锦光、刘海林：《论全国人大常委会对特区立法的备案审查权》，《中共中央党校（国家行政学院）学报》2019 年第3 期。有观点认为，根据基本法第11 条规定，全国人大常委会负有监督特区法律不与基本法抵触的义务，当审查的法律违反基本法“高度自治范围外”条款时，全国人大常委会必须立即作出发回决定，这一过程不具有任何选择裁量与放缓的空间。④Yash Ghai.Hong Kong"s New Constitutional Order:the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law.Hong Kong:Hong Kong University Press.1999,p.194.相似的观点在澳门基本法第17 条起草阶段也曾出现，有人建议将“可”改为“必须”。然而，起草委员会最终认为，此处的“可”旨在表明中央有权力发回，否决了“必须”的表述。⑤参见骆伟建等：《澳门特别行政区基本法解析——立法背景和立法原意的探究》，北京：社会科学文献出版社，2020 年，第76 页。从立法原意看，全国人大常委会在备案审查过程中，对特区立法发回的具体形式仍由其自主决定，这意味着中央可以选择立即发回或暂缓发回、全部发回或部分发回，以及附条件发回或不附条件发回等。

第三，基本法第17 条为直接依据。基本法第17 条是中央对特区立法备案审查制度的集中体现，第2 款与第3 款分别规定了备案与审查程序。有观点认为，中央对特区立法的备案与审查程序不是各自独立的，备案必然导致审查。①参见冷铁勋：《论特别行政区法律的备案审查制度》，《政治与法律》2014 年第1 期。然而，根据全国人大常委会的办事流程与中央对特区立法审查的特殊性，备案不必然导致审查程序的启动。具体而言，全国人大常委会办公厅在接受特区立法的备案后，会将相关材料移交法工委审查。对于属于审查范围内事项的启动审查研究，对于不属于审查范围内事项的，则按有关规定处理，不启动审查程序。这种初步研究类似于一种预审筛选机制，主要解决审查机关是否具有审查权限与审查必要性。②尽管《法规、司法解释备案审查工作办法》第23 条仅规定审查建议（依申请审查）的初步研究流程，但在实际情况中，全国人大常委会法工委对所有审查方式（依职权审查、依申请审查、专项审查、移送审查）都会进行初步研究。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，北京：中国民主法制出版社，2020 年，第83—86 页。针对特区法律而言，法工委在初步研究阶段首先会对其进行判断，以确定是否存在涉及基本法“高度自治范围外”条款的内容。若特区法律不存在涉及基本法“高度自治范围外”条款的任何可能，则不启动正式审查程序。

第四，基本法第158 条为运行依据。基本法第158 条赋予全国人大常委会对基本法的完全解释权与最终解释权，是全国人大常委会对特区立法备案审查的运行依据。中央对特区立法审查权是一种基本法审查权（也称“违反基本法审查权”），因而在备案审查过程中必然蕴含对基本法条文的解释。一是备案程序涉及解释。全国人大常委会办公厅在接收备案材料时会进行形式审查，若提请备案主体、备案材料内容不符合法定范围或程序，则会要求相关单位重新备案。二是判断过程涉及解释。在初步研究阶段，全国人大法工委必须首先对基本法所有条文进行分类，解释何为“高度自治范围内”条款与“高度自治范围外”条款，并初步判断特区立法是否涉及基本法“高度自治范围外”条款。三是发回程序涉及解释。全国人大常委会的发回决定，必定是在对特区立法违反基本法“高度自治范围外”条款的解释基础上作出的。

第五，基本法第160 条为补充依据。仅对基本法第17 条进行文义解释，无法回答在特别行政区成立后，中央是否有权对特别行政区成立前的立法进行审查，难以体现中央对特区监督权在时间上的全面性。而基本法第160 条在处理港澳原有立法时，分别设立了不同的处置程序。在特区成立前，由全国人大常委会出台《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第160条处理香港原有法律的决定》宣告抵触基本法的立法无效。在特区成立后，如若发现原有立法与基本法抵触的，则按基本法第17 条规定的程序处理。③参见肖蔚云：《论香港特别行政区基本法》，北京：北京大学出版社，2003 年，第306 页；
李树忠、姚国建：《香港特区法院的违基审查权——兼与董立坤、张淑钿二位教授商榷》，《法学研究》2012 年第2 期。质言之，基本法第160 条第1 款明确地将特别行政区成立前的立法纳入中央备案审查的范畴，从而使全国人大常委会对特区立法的监督完成了时间上的闭环。

全国人大常委会法工委出台的《办法》规定与内地备案审查惯例与特别行政区制度在有效契合上，亟须进行系统构建。完善中央对特区立法的备案审查程序，应秉承全面管治权与高度自治权有机结合原则，在参照《办法》的基础上，充分凸显“一国两制”制度特色。

（一）规范特区立法备案审查工作程序

目前，只有《办法》简要规定了特区法律备案审查的“参照”适用流程，仍然缺乏可操作性与规范性。“参照”适用仅能解决备案审查程序中的共性问题，如备案时间、备案材料、接受备案主体、审查主体等，不能解决特区立法备案审查中的特有问题。例如，适当性审查与政治性审查能否作为特区立法审查标准、其他主体能否对特区立法进行监督、香港基本法委员会在备案审查过程中的具体职能为何等。因此，我国需要将特区立法备案审查工作制度化，更好地将其纳入国家备案审查制度体系。全国人大常委会可出台单独的《特别行政区立法备案审查工作办法》（简称《工作办法》），明晰中央对特区立法备案审查工作的流程。需要强调的是，《工作办法》只是全国人大常委会的内部工作流程与规范，①参见王锴：《合宪性审查与国家治理体系和治理能力现代化》，《人大研究》2020 年第7 期。不具有广义上的法律效力。其目的是将备案审查工作细致化与规范化，并没有影响特区的高度自治权。质言之，即便没有《工作办法》，也不能免除基本法第17 条规定的特区义务与否认中央权力。因此，《工作办法》不需要列入基本法附件三或通过“决定”的方式适用于特别行政区。

（二）规范解释备案与审查的含义

备案审查的实质是中央对特区立法权的监督，基本法第17 条第2 款与第3 款的制度设计围绕规范性文本的提请监督过程展开。因此，在完善特区立法备案审查程序时，应当系统性地对如下问题进行规范解释。

第一，备案的“法律”应指特区立法机关通过立法权制定的规范性文件，须同时符合实质要件与形式要件。在实质要件上，备案的规范性文件应结合基本法第17 条第1 款进行解释，即属于特区立法机关行使立法权的结果，由此排除立法会行使弹劾权、监督权、批准权等其他职权所形成的决议。在形式要件上，立法会行使立法权制定法律需要经过一定的立法程序。②王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，北京：中共中央党校出版社，1997 年，第270 页。这意味着，提请备案的文件应当是通过香港立法会辩论与“三读”程序，并由行政长官签署生效的规范性文本，由此排除议事规则以及附属法例。

第二，行政长官作为提请备案的主体，更加符合特区政治体制的运行与备案审查制度设计理念。一方面，特区实行以行政长官为核心的行政主导政治体制，行政长官基于其双重身份同时对中央与特区负责，由行政长官向中央提请备案正是行政长官制运行的重要体现。另一方面，备案审查在本质上反映的是中央基本法审查权的运行过程，其实施重要目的之一在于维护基本法在特区的核心法律地位。而根据基本法规定（第48 条）与行政长官在特区最高的宪制地位，行政长官负有实施基本法的全面责任，它是负责执行基本法的最终责任人，③参见骆伟建：《论特别行政区实施基本法的宪制责任——以澳门特别行政区基本法实践为视角》，《港澳研究》2019 年第1 期。因此对立法会制定法律是否符合基本法也要负责。

第三，“本法”还应当包括全国人大常委会对基本法的解释。全国人大常委会对法律的解释与法律具有同等效力，是特区正确理解基本法的重要依据。目前，全国人大常委会分别对香港基本法第13、19、22、24、53、104 条作出解释，特区立法同样不得违反。

第四，审查权应当是一种无限性与持续性权力，中央对特区立法的审查不受次数与时间限制。根据授权监督理论，只要全国人大常委会对特区立法会的授权存在，则对特区法律的监督就一直存在。一方面，审查并非一次性权力，中央可重复审查同一法律，它并不以一次审查程序的终止而结束。当出现基本法及三个附件修改，或是全国人大常委会对基本法进行新解释，抑或是中央对特区作出新决定等重大情形，致使原有备案的法律与基本法产生不一致时，全国人大常委会有权再次启动审查程序，监督特区法律修正与完善；
另一方面，全国人大常委会有权在任何时间内发回特区立法。在该条款起草过程中，起草委员会也否定了发回的时间限制，确保特区法律随时都要接受中央的监督。如果监督的时间受到限制，则必将有损基本法的权威。

（三）健全备案审查的法定流程

1.完善审前准备机制

第一，备案的期限与格式应视授权立法的种类而定。在备案期限方面，原则上可以参照内地备案审查制度，即自公布之日起30 日内向全国人大常委会办公厅报备。不过，当全国人大及其常委会通过基本法第20 条单独授予特区“高度自治范围外”的立法权时，由于该法律涉及国防、外交、国家安全等国家主权性事务，具有高度政治性与敏感性，可以对此类法律设立单独的备案期限。在备案格式方面，一般需要提交立法背景、立法目的、法律主要内容、制定程序性事宜，以及是否涉及基本法关于中央管理事务与央地关系条款的说明材料。

第二，明确审查类型及适用条件。内地备案审查制度有依职权审查、依申请审查、专项审查与移送审查4 种方式，而特区备案审查不适用移送审查与依申请审查方式。首先，移送审查通常发生在以下两种情况：（1）接受备案审查的有权机关没有处置权。以地方性法规为例，其备案主体为国务院与全国人大常委会，处置主体仅为全国人大常委会，形成了备案审查权与处置权行使主体不一致的局面。当国务院发现地方性法规出现违反法律的情形时，一般启动移送审查程序解决问题。①“基于国家机关的特殊地位，自立法法实施以来由法定主体提出审查要求尚无一例。”参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，北京：中国民主法制出版社，2020 年，第70—71 页。而在特区立法备案审查程序中，对特区法律备案、审查、处置主体却是一元的。（2）相关机关没有备案审查权限，但拥有一定解释权。全国人大常委会、国务院、最高人民法院以及最高人民检察院等国家机关都有法律解释权，当发现不属于其备案审查范围内的规范性文件违反法律的情形，移送有权机关备案审查。其中的逻辑在于，通过解释法律，从而得出规范性文件是否违法的结论。然而，基本法解释的权力主体只有全国人大常委会与特区法院，其他国家机关无法进行特区法律是否“违基”的判断。同时，基于司法权的被动性，特区法院也不能成为移送审查的对象。质言之，特区备案审查程序既不存在其他国家机关接收备案的可能，也不存在全国人大常委会转交其他主体审查的可能。其次，依申请审查的前提是审查要求或审查建议。根据基本法第22 条与第158 条，其他国家机关没有解释基本法与干涉特区立法事务的权限，无法得出特区立法是否“违基”的结论，故不能提出审查要求。同时，根据“港人治港”、“澳人治澳”原则，全国人大常委会法工委也不应当接受其他主体的审查建议。最后，确立专项审查的适用条件。专项审查是在中央重大决策部署、重大改革、上位法重要修改以及社会广泛关注的某一领域的规范性文件的基础上启动的，具有重大性、集中性与专门性特征，属于广义的依职权审查方式。针对特区而言，当出现中央修改或解释基本法等重大情形，导致特区数个法律发生违反基本法可能的，则可采取此种方式。例如，全国人大常委会法工委可依据基本法第160 条，在特定时间对香港原有法律开展专项审查。

第三，预审机制应充分发挥筛选功能，有效提高审查效率和质量。结合全国人大常委会法工委的备案审查实践，建议下列情形不启动审查程序：（1）在当前情况下特区法律内容不存在涉及基本法“高度自治范围外”条款的可能；
（2）不需要进一步研究即可对特区法律符合基本法“高度自治范围外”条款作出肯定结论；
①“5.其他原因。比如，不需要进一步研究即可对规范性文件的合法性、适当性作出肯定结论的。”参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，北京：中国民主法制出版社，2020 年，第86 页。（3）特区法律违反基本法“高度自治范围外”条款的内容已经修改或废止；
（4）此前进行过审查，已有审查结论的。至于“与制定机关沟通，制定机关明确表示同意修改或废止”的情形，不建议纳入上述范畴，因为基本法“高度自治范围外”条款属于国家重大事项，“违基”法律的修正或废止应当具有急迫性、严肃性、时效性。

2.设立独特审查机构与制定审查标准

一是明确基本法委员会审查职能。根据内地备案审查规定，常委会工作机构并不介入审查程序。审查程序开启后，法工委、专门委员会对常委会工作机构的征求意见也非必经程序。②参见《法规、司法解释备案审查工作办法》第14 条、第29 条。由于基本法审查具有高度专业性与复杂性，且为保障基本法赋予的“征询”属性，充分发挥基本法委员会的“缓冲作用”③“……征询后决定者仍有权决定是否采纳基本法委员会的意见。这种程序要求的主要目的是为了在中央作决定时，减少其不理性、不切实际的可能性。”参见梁美芬：《香港基本法：从理论到实践》，北京：法律出版社，2015 年，第67—69 页。，建议将基本法委员会列为审查的法定机构，即常委会办公厅在接受备案后，将特区提请备案的材料同样发送给基本法委员会审查研究（包含预审程序）。

二是明确合法性、政治性标准与适当性标准。全国人大常委会法工委依据合宪性、政治性、合法性与适当性标准对内地规范性文件审查，而对特区法律的审查标准应当作出适当取舍。首先，特区法律的合法性审查标准具有独特性，即依据基本法“高度自治范围外”条款进行审查，不适用内地的审查标准。其次，政治性标准是指规范性文件是否与党中央重大方针政策、部署决策及国家改革方向保持一致的审查标准，④参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，北京：中国民主法制出版社，2020 年，第114 页。特区法律也应当保持尊重。再者，适当性审查建议剔除“公序良俗”、“价值观”等道德层面审查，中央应充分尊重特区的制度、政策与文化观念。最后，建议暂时不确立合宪性标准。宪法在特区的实施（效力）是一个复杂的问题，而基本法作为特别行政区的宪制性法律，能够肩负起维护宪法权威与特区宪制秩序的任务。⑤从功能角度来看，合宪性审查主要包括审查立法程序、立法权限、是否侵害公民基本权利以及是否有助于国家任务实现这4 个部分。基本法作为特区范围内的宪制性法律，在结构与内容上与宪法类似，包括居民基本权利保障、政治体制、法律修改与解释程序以及“凌驾性”条款，从而有别于一般法律。参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，《中国法学》2019 年第1 期；
王禹：《论宪法在特别行政区的适用》，澳门：三联出版（澳门）有限公司，2019 年，第38—39 页。

3.构建类型化审查基准

政治性、合宪性、合法性与适当性审查标准仅是构建审查基准的基本框架，它并非审查基准本身，而是审查基准的依据与认识对象。构建强度分层的审查基准，有助于具体审查程序中认识审查标准与提升可操作性。①参见郑磊：《备案审查程序三大板块初探》，《中国法律评论》2020 年第1 期。近年，全国人大常委会法工委在实践中对审查强度的把握有所侧重，对于涉及中央重大部署及公民重大利益的规范性文件（生态、环保、食品药品）从严审查，而对于涉及地方性事务为主的规范性文件，审查强度适当降低。②参见梁鹰：《备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨》，《地方立法研究》2021 年第6 期。具体而言，地方属性较强的法规，一般仅从文本形式上比对是否合法；
所涉事务与中央联系越紧密的法规，全国人大常委会将从立法宗旨、价值目的、制度设计是否正当与合理的角度加强审查。③当前我国地方性法规审查实践，在审查强度区分上已逐渐演化出一种特定逻辑：越接近地方属性的事务，中央立法机关介入程度就越低，审查强度会越弱。所涉事务与中央联系越紧密，则中央立法机关予以介入程度就越深，审查强度便越强。这种实践原则可以归纳为一种“接近原则”或“关联性原则”，即对地方性法规审查，中央立法机关倾向于干预与更接近自身（关联性较强）的事务。参见周宇骏：《合目的性的审查分层：我国地方性法规审查基准的实践及其逻辑》，《政治与法律》2021 年第3 期。然而，特区法律备案审查有其特殊性，需因地制宜地考虑问题。例如，对于农业生产、城市卫生、环保、生态、食品药品等立法，在内地的“地方性”较弱，而在特别行政区属于“高度自治范围内”范畴，中央介入的程度自然发生改变，不能一概而论。

同时，在比较法视野下，划分审查基准层级与类型化的考虑因素也并非单一的，这体现在部分国家在不同情况下将比例原则选择适用。④对于比例原则的逻辑结构，存在“二阶”说、“三阶”说和“四阶”说三种典型观点。“二阶”说认为比例原则只应包括必要性原则和均衡性原则；
“三阶”说认为比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则，聚焦于评价手段的正当性；
“四阶”说认为比例原则包含目的正当性原则、适当性原则、最小损害性原则和狭义比例原则。参见刘权：《比例原则适用的争议与反思》，《比较法研究》2021 年第5 期。美国联邦最高法院针对不同的权利类型，确立了三重审查基准。对于经济社会型权利和未被宪法明确列举的权利案件，法院采取宽松的“合理性审查”，仅要求立法目的具有正当性、手段与目的具有关联性。对于商业言论的规制、性别与非婚生子女的分类案件，法院采取“中度审查”，要求立法维护政府重要利益、手段与目的实质相关。对于自由权、平等权等基础权利以及涉及种族、肤色“可疑分类”案件，法院采取最高程度的“严格审查”，要求立法维护政府利益具有迫切性、手段与目的必要关联性以及手段应是最小侵害；
⑤参见王蕾：《比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因》，《比较法研究》2020 年第1 期；
杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，《中外法学》2015 年第2 期。德国宪法法院法官基于对民主原则、权力分离原则以及所受限制的基本权利的重要性理解，综合判断适用的审查基准。“明显不当性审查”强度最低，通常发生在经济类事务领域对基本权利的限制案件。法院在审查时首先推定公权力具有合宪性，只要立法者的考虑不出现明显的错误即可。⑥参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，北京：法律出版社，2009 年，第242—243 页。“可支持性审查”强度适中，要求立法的决定必须基于可支持性的证据，如开展科学调查、听证会、论证会等。此类审查通常适用于经济类、社会类及财税类的立法，法官一般站在立法者的角度考虑法律的合宪性，举证责任由指控方承担；
考虑“强烈的内容审查”强度最高，如果一项经济类事务严重影响到基本权利的核心领域，法院将进行全面深入审查，这要求立法者必须拿出相当可靠的证据，且承担举证不利的风险；
①参见刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，《政治与法律》2016 年第7 期。若有证据证明对基本权利限制存有合理性疑问，所涉法律即宣告违宪。

鉴于此，特区立法备案审查制度也应在“一国两制”制度体系内部构建类型化审查基准，使得中央对特区的立法监督更加精细化、科学化与规范化。通过上述比较与结合内地实践，初步建议从央地事务关系与港澳居民权利类别两个维度考虑审查基准的划分。一是按央地事务关系类别。若该法律主要涉及特区社会、文化、经济、宗教、教育、农业、环境、体育、医疗卫生以及土地开发使用等事项，违反基本法“高度自治范围外”事项的可能性较小，可参照适用内地对待“地方属性强”立法的审查强度，仅从法律文本在形式上审查是否符合基本法“高度自治范围外”条款；
若该法律涉及外交国防、国家安全、政制发展等“高度自治范围外”事项（如基本法第23 条等立法或中央依据基本法第20 条授予其他“高度自治范围外”立法），可参照《办法》第39 条，审查立法目的是否正当、立法手段与目的是否匹配等合理性内容。二是按居民权利类别。当立法涉及公民权利与政治权利，可引入“四阶”比例原则严格审查立法目的正当性、手段与目的实质关联性、手段是否超过必要限度以及手段是否令个人承受过分负担，所涉法律对居民权利的限制必须符合排除任何合理性怀疑标准。此时，特区提交备案的材料须有相当充分的说明；
当立法涉及其他权利时，可借鉴德国做法，根据实际情况灵活调整审查强度。一般而言，全国人大常委会首先对审查法律采取推定合基本法的立场，只要特区立法机关提供的材料说明不出现明显不合理的情况即可。

（四）建立备案审查的公开程序

港澳回归后，全国人大常委会既未对特区法律行使发回权，也未公布具体审查案例，仅透露了备案数量与2020 年特区立法符合基本法审查的简要结论，②沈春耀：《全国人大常委会去年对41 件港澳法律备案审查未发现需发回的》，南方都市报，https://www.sohu.com/a/445681831_161795，最后访问时间：2022 年4 月26 日。容易给公众造成形式性审查的错觉。③截至2013 年底，全国人大常委会收到香港特区备案法律570 件；
2019 年，收到香港特区备案法律43 件，澳门特区备案法律36 件；
2020 年，收到香港特区备案法律20 件，澳门特区备案法律21 件；
2021 年，收到香港特区备案法律42 件，澳门特区备案法律17 件。相比之下，全国人大常委会法工委公布了大量全国人大常委会对内地规范性文件的审查案例，让公众更加清晰了解中央对内地规范性文件审查情况，真正做到“有件必备、有备必审、有错必纠”。尽管如何处置特区法律是中央的权力，但长此以往，将不利于强化中央对特区立法监督的权威性与认受性。例如，全国人大常委会对基本法“特定条款”的判断权多年被特区法院“越权”行使。④“判断基本法条款是属于‘自治范围内的条款’还是属于‘自治范围外的条款’的权力属于全国人大常委会，属于授权者……如果由香港特区终审法院决定基本法条款是属于‘自治范围内’还是‘自治范围之外’，就更改了香港法院对基本法解释权的从属性，那么基本法关于中央与特区政府关系的规定就会落空，授权者的地位、中央政府的权威就会遭受侵害。”邹平学等：《香港基本法实践问题研究》，北京：社会科学文献出版社，2014 年，第139—140 页。在“庄丰源案”中，特区终审法院拒绝了政府一方提出的“实质”影响中央管理事务及央地关系的判断标准，采纳了“特性”判断标准，即相关条款是否具有涉及中央管理事务及央地关系的特性,①代表入境事务处处长的资深大律师霍兆刚认为，决定某项条款是否属“范围之外的条款”时的“相关考虑因素是，实施该项基本法有关条款（不论是按所提出的两种或多于两种的解释的任何一种）会否对(i)中央人民政府管理的事务或(ii)中央和特区关系产生实质（意指实在而非重大）影响”。THE DIRECTOR OF IMMIGRATION v.Master CHONG FUNG-YUEN,FACV No.26 of 2000,paras7.1-7.4.从而规避了提请全国人大常委会解释的责任；
此外，全国人大常委会的“沉默”行为相当于给特区立法作出了合法性背书，②参见张晋邦：《中央立法审查权与香港司法审查权的潜在冲突刍议——以香港基本法第17 条发回权条款不确定性为视角》，《江汉大学学报》（社会科学版）2017 年第3 期。那么特区法院对该法律的基本法审查无疑被看作是对主权者发出的质疑与挑战，加深了中央立法审查权与香港司法审查权的潜在冲突。

因此，全国人大常委会应当在法工委现有年度工作报告基础上，适当公开对特区立法的审查情况，主要包括几个方面：（1）审查程序公开，消除公众对全国人大常委会“备而不审”的疑虑，强化中央对特区立法监督的权威性与实质性；
（2）征询意见公开，充分利用香港基本法委员会提供研究意见的专业性，提升审查结论的认受性；
（3）审查结论公开，明确全国人大常委会审查结论的示范效力与法律效力，有效规范特区法院司法审查权；
（4）审查报告部分公开。审查报告是客观反映审查过程与结果的内部文件，具有结论性、全面性、内部性和连续性。依职权的审查报告通常以月份或季度为报告周期出具，包括概况、行政法规总体情况、司法解释总体情况、审查问题处理意见四个部分。③参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，北京：中国民主法制出版社，2020 年，第98—100 页。由于特区法律审查与内地规范性文件审查有很大不同，建议特殊对待特区法律审查报告。一是鉴于特区法律审查标准、审查基准、审查依据以及审查内容的独特性，可出具独立的审查报告；
二是鉴于特区立法权限的广泛性，所涉事务往往比内地更加重大，可以件数为周期出具报告；
三是鉴于港澳与内地法治理念的差异性，可适当公开特区法律不符合基本法的报告，提升港澳民众对审查结论的认同度。

完善中央对特区立法的处置程序，是落实中央全面管治权制度体系的重要一环。香港基本法17 条第3 款所规定的发回表述属于原则性规定，要解决备案审查实践中面临的潜在问题，尚有待对有关程序进行进一步丰富与完善。

（一）明确“发回”处置方式的唯一性

在完善处置程序的制度建构之前，需要明确一个问题，即在特区备案审查制度中，全国人大常委会是否还有其他方式处置特区立法，基本法第17 条第3 款规定的“可发回”表述是否具有唯一性？若根据字面含义，“可发回”表述意味着中央既可以选择发回的处置方式，也可选择其他处置方式。对此，应结合《办法》、基本法、全国人大及其常委会对特区立法审查的宪制实践，对下列处置方式进行辨析，明确“可发回”的规范意义。

第一，协商沟通、约谈、致函督促方式。在内地备案审查实践中，法工委通常会积极与制定机关沟通，让地方尽量以自行修改的方式妥善处理。只有当穷尽其他手段仍无法解决问题时，才会动用撤销权的方式予以解决。①参见梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》，《地方立法研究》2020 年第6 期。不可否认，协商沟通、约谈、致函督促等非强制执行手段能够有效化解官僚体制所带来的弊端，充分发扬了民主集中制思想，激发了地方的自主性与积极性。②参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009 年第6 期。但是，上述方式若应用在特区备案审查中，则忽视了中央处置权的高效与示范价值。一是全国人大常委会只审查与处置特区立法违反基本法“高度自治范围外”条款，相较于内地法规审查的范围，其审查范围虽窄，但所涉及的内容却极具重大性，关乎“一国两制”与港澳特区的繁荣与稳定，需要高效的处置手段；
二是若通过上述“柔性”方式解决问题，则公众无法知晓特区立法违反基本法的具体情况，特别是对于基本法“高度自治范围外”的条款判断，需要中央的最终解释。所以，这种“柔性”处置方式不适用于特区立法备案审查制度。

第二，中央发出指令方式。根据香港基本法第48 条，中央似乎还可以选择指令行政长官，由以行政长官为首的政府向立法会提出修正案的方式解决问题。不过，这种方式有局限性。一般认为，指令的主体是国务院，所以中央指令权又称中央行政指令权，所涵盖的事务限于国务院的职权范围，具有行政性特征。③参见杨晓楠：《中央在特别行政区发出行政指令权：理论基础与制度建构》，《社会科学》2018 年第9 期。因此，根据宪法第89 条与基本法相关规定，国务院没有参与特区立法事务的权力，无法向行政长官下达提出法律修正案的指令。显然，行政指令的方式也无法适用于特区立法备案审查制度。

第三，中央解释基本法方式。根据香港基本法第158 条与《办法》第44 条，全国人大常委会或许可以通过出台对上位法的立法解释，间接纠正下位法的错误。然而，从全国人大常委会5次释法实践与《办法》第44 条的规定来看，单独通过立法解释手段纠错的前提是——其他机关对审查依据（上位法）本身的误解，而非下位法的制定错误。全国人大常委会的5 次释法，正是特区方面对基本法第13 条、第22 条、第24 条、第53 条、第104 条存在错误理解或分歧的背景下出台的。《办法》第44 条也秉承此逻辑，仅对错误的司法解释采取立法解释的解决措施。可见，单独出台解释的方式不能作为特区立法备案审查的处置方式。

第四，中央直接立法监督。随着“一国两制”的发展与完善，中央针对特区立法的监督问题，依法创造了“人大决定+常委会立法”的新型立法模式。从《全国人大关于健全香港特区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》与香港国安法的出台来看，先由“人大决定”确立直接立法的目的、基本原则、法律依据、授权内容等基本框架，再由常委会依据宪法、基本法与人大决定出台法律的方式，已成为中央维护特区法律秩序与监督特区履行立法职责的重要手段。该监督方式的理论基础在于，特区“高度自治范围外”的立法权是一种“非独占性授权”（基本法第20、23、83、110 条等），由于其本身属于中央治权范围事项，通常是国家主权的重要体现，故这部分授权没有也无法排除中央立法权，可视为中央与特区“共享”④有观点认为，香港基本法第23 条所列国家安全事项的立法权是中央和香特别行政区的共享权力，该类事项属于中央政府相对保留的事项范围。如果香港特别行政区怠于行使该项权力，中央也可以径行行使该类事项的立法权，这是中央原本就拥有的权力，并非对基本法23 条的修改。参见刘志刚：《〈香港特别行政区维护国家安全法〉的法理逻辑及展开》，《政治与法律》2021 年第6 期。的立法权力，中央依旧可以直接行使该项权力。然而，直接立法手段不能适用于备案审查制度中，它只能作为特有程序独立地监督特区立法机关，原因在于：（1）直接立法承载监督与制度设计的双重功能，其功能范围大于备案审查制度。从宪法层面上讲，全国人大依据宪法第31 条与第62 条拥有特区制度设计权，这项权力并非一次性的，①参见曹旭东：《论〈港区国安法〉与香港原有法律体系的关系——解析〈香港基本法〉第11 条和〈港区国安法〉第62 条》，《法学论坛》2021 年第4 期。且载体不限于基本法这一部法律，②参见杜磊、邹平学：《论〈香港特别行政区维护国家安全法〉的宪法依据》，《港澳研究》2020 年第4 期。因此在没有授予特区立法权的前提下，可另行出台法律填补特区制度漏洞。相反，备案审查制度仅承载监督特区立法的功能，其制度运行以“授权”为必要前提；
（2）发挥监督功能时的主体、时间、对象以及启动条件不同。首先，全国人大常委会可随时且独立完成发回程序，但直接立法方式需提请全国人民代表大会审议作出决定，故只能在全国人民代表大会会议期间完成。其次，备案审查（发回）的监督对象是特区立法机关制定的所有法律，而直接立法适用于特区“高度自治范围外”的立法监督。最后，发回的前提是“特区已经完成立法行为，但不符合基本法要求”，而直接立法的前提是“特区怠于行使立法权，尚未完成立法行为”。

（二）细化衔接程序与纠正程序

首先，明确审查与发回的衔接程序。在审查过程中，特区立法违反基本法“高度自治范围外”条款不必然导致发回。当遇到下列情况，审查可以中止：（1）特区主动启动修法程序修改“违基”条款，法律修正案尚未签署生效；
（2）特区法院受理涉及该法律的司法审查，所涉争议围绕“违基”条款，且尚未有生效判决。若上述情形在特区内部得以顺利解决，则审查终止。

其次，发回的对象应是行政长官。一是考虑到提请主体与发回对象的一致性，二是特区法律通常涉及公共开支、政治体制或政府运作内容，一般只能由政府一方提出修正案，立法会无法单独完成备案法律的修改，需有行政长官的配合。③参见香港基本法第74 条、《香港立法会议事规则》第31 条。具体而言，可参照全国人大常委会对内地法规的处理方式，由全国人大常委会法工委、基本法委员会向委员长会议提出发回的议案、建议，由委员长会议决定提请常委会审议，常委会在审议期间仍需征询基本法委员会的意见，并在审议通过后启动发回程序。

再者，设立“处置决定+书面审查意见”标准化程序。全国人大常委会作出处置决定后，应同时出具书面审查意见，为特区下一步的法律修正工作指明方向。审查意见内容包括但不限于：（1）发回理由与依据。审查意见应指出备案法律违反基本法的具体情况，明晰中央对“高度自治范围外”条款的判断标准，以及对审查标准、审查基准选择的适当说理。（2）修正期限。处置决定作出后，特区仍有义务在一定时间内完成对原有法律的修正，严格依照全国人大常委会指定的时间完成新一轮立法，并重新提请备案审查。（3）指导性建议。审查意见还可附带“修正模板”等指导性建议，但该部分不具有法律强制力，可作为特区后续立法工作的参考。

最后，构建“全部无效”与“部分无效”的发回体系。对于发回的法律，究竟是全部无效还是部分无效，应围绕下列因素综合考虑：（1）按授权立法种类。若提交备案的法律属于“高度自治范围外”的授权结果，如国家安全立法（基本法第23 条）、特区机关组织法立法（基本法第83 条）、货币金融制度立法（基本法第110、111 条）以及基本法附件三的转化立法等，此类授权立法的目的本就是为了更好地落实基本法“高度自治范围外”条款，特区立法会负有保证此类法律绝对不违反基本法的重大责任，因而被发回时认定全部无效。反之，特区的其他立法本不是为了主要落实基本法“高度自治外”条款而授予的，落实“高度自治范围外”事项不属于此类法律的主要立法目的，被发回时可认定违反基本法“高度自治范围外”条款的部分无效。（2）按“违基”程度。借鉴德国审查经验，宪法法院原则上宣告法规部分无效，当立法在整体上缺乏权限，或是核心条款违反宪法致使区分无意义时，才会宣告整体无效；
①参见田伟：《规范合宪性审查决定的类型与效力》，《中国法律评论》2020 年第1 期。因此，当立法缺乏法定权限、核心条款或立法宗旨违反基本法时，应认定全部无效。

完善中央对特区立法的备案审查制度，是全面准确贯彻“一国两制”方针，维护国家主权与法制统一，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。该制度始终根植于国家单一制原则，且与央地立法的功能性差异、价值多元性及国家治理效能等众多因素紧密联系。在备案审查制度的运行过程中，需要时刻遵循依法治港治澳理念，将中央全面管治权与特区高度自治权有机结合，从而充分激发港澳特区的积极性与创造性。党的二十大系统阐述了新时代坚持和完善“一国两制”的新理论、新思想战略，科学擘画了“一国两制”事业发展的宏伟蓝图，“一国两制”制度体系发展必将进入新阶段，中央将落实一系列科学性与制度性安排，以此确保港澳特区的繁荣与稳定，更好地融入国家发展大局。如何将全国人大常委会对特区立法备案审查工作规范化、制度化、体系化，在维护中央对特区立法监督的权威性与认受性基础上，构建顺畅的中央与特区沟通交流机制，是未来需要考虑的重要问题。

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