论裁量基准的性质和外部效力_裁量基准
时间：2019-02-04 05:41:00 来源：千叶帆 本文已影响人
[摘 要] 裁量基准作为一种控制裁量权的规范性文件，是一种内部行政规则。但是，这种行政规则是对法律规范的解释还是一种裁量权的具体化呢？尽管二者看似无实质性的差别，但是，在大陆法系的法学界却并没有对此达成一致的共识。本文结合域外对行政规则分类的详细阐述，以及结合国内的相关素材，旨在准确界定裁量基准是对法律解释还是对裁量权具体化。同时，裁量基准作为一种行政自我约束的规则，是否具有外部效力以及如何发生效力依然值得我们去探讨通过对裁量基准性质的把握，相应的对裁量基准和解释性规则之效力也进行了分别阐述，目的在于强调对二者进行区别的实践意义。
[关键词] 裁量基准，裁量权具体化，规范解释之行政规则
一、关于裁量基准性质认定的理论争鸣
当行政机关获有裁量之授权时，为避免行政机关于不同时间、不同地点，恣意地行使裁量权或完全违反预测可能性，在行政机关之角度，常预先设定裁量基准。因此，裁量基准是行政机关控制自我裁量权的一种内部规则，其制定的权力前提在于该行政机关首先必须拥有裁量权。但是，行政机关往往拥有多种权力，其除了可以制定具有法律规范形式的法规、规章外，还可以制定非法律规范形式的其他规范性文件，或者行政规则。同时，根据行政行为的对象是否特定，可将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为，而针对不特定对象的抽象行政行为又分可为行政立法性行政行为和除行政立法的其他行政行为。行政立法活动制定的规范包括行政法规，地方性法规和规章。而除法规和规章，行政机关制定的其他规范性文件则统称为为行政规则。因此，裁量基准这种不具有法规、规章形式的规则就属于行政规则在这一点上毋庸置疑。
（一）我国国内目前对裁量基准的性质认定的两种学说
（一） 认为裁量基准属于一种对法律规范、立法目的的解释
有学者认为：从性质上看，裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，是沟通“抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介”，也是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。黄学贤也认为裁量基准制定本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。李煜兴认为“实际上是对立法的解释，即解释性行为规则。”持这种观点的学者认为，裁量基准作为一种行政机关的自我拘束的内部性规则，其制定之合理性就是要遵从立法者的本意，而不能脱离立法意图进行自我规定，因此，该种对立法者意图的解释就成了裁量基准制度设定的合理性基础。
（二）认为裁量基准系对裁量权的具体化。
持该种观点的人多数支持行政机关在制定裁量基准时对该制度的明确定义。根据日本《行政程序法》第5条第1款规定：行政厅应制定必要的基准；第2款规定：行政厅在制定审查基准时，必须根据该许可、认可等的性质，尽可能使之具体化。”同时，根据《湖南省行政程序规定》第90条的规定：“本规定所称裁量权基准，是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则”，从而可以看出，裁量基准制定机关都明确地阐明裁量基准即是一种对裁量权具体化规则。
二、裁量基准性质之定位
（1）从对行政规则的划分来看
在德国，学者哈特穆特・毛雷尔将行政规则分为组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则）、裁量控制行政规则（裁量准则）、替代法律的行政规则。在日本，著名学者盐尔宏也将其大致分为5种：1.关于组织的规定；2.关于具有特别关系的人的规定；3.以各行政机关为相对人，关于各行政机关的行动基准的规定；4.交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要；5.以文件形式规定对于相对人的行政指导基准的规定。同时又把解释基准和裁量基准包含在行政机关的行动基准中。同时，我国台湾学者陈春生也对行政规则进行了类似的划分：规范解释行政规则、裁量基准行政规则、规范具体化行政规则，因此，从这些域外法对行政规则的划分来看，解释性行政规则和裁量基准之行政规则处于并列地位。
（2）从国内学者对自主解释文件和域外对规范解释之行政规则的定义来看
台湾学者陈春生和日本学者盐野宏都认为，规范解释之行政规则是指行政机关为处分时，为确保行政决定之统一性，避免凌乱决定，上级行政机关对下级行政机关所下达之法律解释基准。而我国学者对自主解释性文件的定义也几乎一样：行政机关为了统一所属行政主体及其工人员对法律、法规和规章及其他行政规范性文件的认识，对法律。法规和规章及特定其他行政规范性文件进行的解释而形成的其他行政规范性文件。因此，我国学者所说的自主解释性文件和域外的规范解释之行政规则属于同一个范畴。因此，解释性行政规则和裁量基准之行政规则之间不能划等号，即裁量基准不属于行政机关自主解释法律、法规、规章或其他规范性文件所形成的解释性文件。
总之，笔者认为裁量基准并不是一种法定解释性文件也不属于一种自主性解释性文件，即不属于对法律规范的解释，而是一种对裁量权具体化的内部性行政规则。
三、裁量基准的外部效力――兼并对规范解释之行政规则的外部效力分析
（一）裁量基准的外部效力问题分析
通过上文的分析，裁量基准作为行政机关的一种内部约束规则，是将其裁量权进行细化的“具体判断标准”，旨在对如何行使裁量权进行的说明和宣告，而这种说明和宣告，经过行政机关的反复适用，逐渐形成一种普遍化的行政惯例，这使得平等原则（于不同的相对人之间）和行政自我拘束（于行政机关本身的前后行为之间）的适用会有明确的依据。同时，一方面，根据古典的禁止恣意的裁量瑕疵理论，行政机关没有理由异于自己制定的决定基准。另一方面，自从德国基本法制定以后，根据基本法第三条第一项导出行政自我拘束和平等原则，要求行政裁量需平等行使，即同等情况同样对待，不同情况需区别对待。如果行政机关违反了自己制定的裁量基准，基本法第三条之平等原则和行政自我拘束原则就会产生被破坏之效果，而这就属于违法，行政相对人通过基本法第一项来主张行政行为违法。在这种意义上，裁量基准在分类上虽然不属于法规命令，但是，可以说在一定限度内具有外部效果”。于是，平等原则和行政自我拘束原则就成为该内部规则对外产生效力的一座“桥梁”或说裁量基准是平等原则和行政自我拘束原则的适用“载体”。通过该种转换功能，使得裁量基准之内部规则间接的具有了外部效力。
（二）规范解释之行政规则的外部效力分析
规范解释之行政规则是“上级机关对下级机关所下达之法令解释的基准”，根据日本学者及我国台湾的相关判例，认为此种规则对外并无法律效力。日本学者盐野宏教授认为“此类解释基准的通知，拘束下级行政机关，但是，通知的效果只限于这一层，在对国民的关系上，不可能由法院作为基准来适用。在这种意义上，是不具有外部效果的。也就是说，依据某通知所提示的解释作出行政处分，其合法性在法院成为问题时，法院应该以独自的立场来解释、适用法令，判断处分的合法与违法，没有必要考虑，甚至是不得考虑通知所提示的基准。换言之，某通知发出后，即使私人认为根据其规定将来会作出对自己不利的处分，私人也没有必要立即请求撤销通知。这是因为根据通知作出不利处分之后，其可以向法院起诉，请求法院根据法律的正确解释撤销处分。”而根据台湾的“联邦行政法院有关并以缓召之判决”也可以看出同样的立场：规范解释之行政规则，并无外部效力，它不再是行政之解释意图，如果此种解释意图对不确定法律概念之解释相当，则其决定合法，因为其与法律相一致。如果不切中，则因与法律不符合而不必理会。因为行政并无对第三人或法院具有拘束力之解释权限。
总之，在大陆法系国家，对于裁量基准的认定和解释性规则存在的许多的差别，这不仅表现在性质认定上，同时其适用的效力也南辕北辙。因此，对于我国行政法中的裁量基准的认定，宜统一采用裁量权具体化之说。而对以其适用效力，可根据平等原则和自我拘束原则之转换性功能，将该种内部规则和外部相对人及法院连接起来，如果符合公平正义，理应具有可以适用的效力，成为法院审查行政行为的依据。但是，裁量基准的适用，依然要根据具体情况具体分析，基于一定的事实状况可以有理由的改变，并且在不同的类型模式中，行政机关有权也应该予以不同的适用。
参考文献：
[1]陈春生：《行政法之学理与体系（一）――行政行为形式论》[M]，台北：三民书局，第106、108页.
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[3]周佑勇、叶必丰著：《行政规范研究》[M]，北京：法律出版社，2002年，第78页.
[4]周佑勇：《行政裁量治理研究――一种功能主义的立场》[M]，北京：法律出版社，2008年，第69页.
[5]「日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》[M],北京：法律出版社，2001年，第73―76页.
