论合法性审查原则在审查批准设区的市地方性法规时的运用
时间：2020-04-07 05:16:12 来源：千叶帆 本文已影响人
摘 要 设区的市在立法方面有了很多变化，这要归结于《立法法》的完善。在《立法法》中第72条第2款明確了地方性法规的立法主体范围的扩大，并且规定了“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”我们也因此明确了在地方性法规的建立和完善时需要恪守的一个重要的原则就是要进行合法性审查原则。本文从合法性审查本身入手，浓墨重笔的探索了合法性审查原则在批准设区的市的地方性法规在建立、完善过程中的运用，结合实际情况和发生的一系列问题给出笔者自己的建议。
关键词 《立法法》 地方立法 备案审查
基金项目：2016年度河北省社科基金项目《设区的市立法权研究》（HB16FX003）阶段性成果。
作者简介：任晓阳、李亚茹，河北大学政法学院，研究方向：宪法学。
中图分类号：D927 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.335
在整个立法体例中，2015年《立法法》关于设区的市的立法的完善可以说是一个巨大的跨越和完善，其中第72条第2款明确了省、自治区人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准 。这样的法律规定在制度设计上有很强的专业性和可操作性。笔者认为合法性审查原则是一项非常必要的制度，本文从合法性审查的原因出发进而深入探讨省、自治区的人大常委会应该如何做才能够真正地贯彻落实在设区的市的地方性法规的合法性审查。
一、合法性审查的含义
合法性审查原则作为司法制度中一项重要的原则，也是行政诉讼中的一项基本的重要原则，在这里我们从设区的市的立法的角度去看待这个问题，实际上也是另外的一重视角。省级人大常委会对设区的市制定地方性法规的审查批准，属于省级立法行为。放在这样一个语境下它具体的含义是省级人民代表大会常务委员会对那些送之需要报请批准的地方性法规有审查的义务，其实在一定意义上合法性审查既是一项权利又是一项义务。省级人民代表大会常务委员会有审查地方性法规合法性的权利，要对每一个送之申报批准的地方性法规予以审查，同时又是一项义务，必须要检查是否合法。
在设区的市的地方性法规的合法性审查中，省级人民代表大会常务委员会要从各个方面来审查其合法性。在《立法法》第72条第2款中有所规定不得违背宪法和法律。宪法是国家的根本大法，任何法律都不可以违背它，那么对于地方性法规来说，法律也在其上位，不可以违背，本省、自治区本身就已经存在和固有的地方性法规当然也不能违背和逾越。所以其实就这一点，省级人民代表大会常务委员会也是主要就这些方面进行合法性审查。
二、合法性审查的原因
首先，为了保证地方法制的统一完善管理的要求，《立法法》第 72条第 2 款明确规定赋予了省、自治区人大常委会有批准设区的市地方性法规施行的权力。并根据自己当地的一些特点制定符合当地实际情况的法律法规。
其次，我们现如今的立法都是要在中国的实际国情出发，要能够跟上时代发展的潮流，甚至超越现有的社会物质生活的基础去引领和创制出更多对社会有贡献的立法。所以现在的一个很重要的制度就是要能够开门立法，坚持科学立法和民主立法的新型路径。那么我们可以广泛征求社会上老百姓的意见和建议。我们应该更多的让公民参与进来，切身的讨论参与其中，可以开展许多丰富多彩的方式进行，一些老百姓喜闻乐见的方式， 例如听证会、座谈会、茶话会等这些方式都可以为我们所用，然后有关工作人员应该将之后的汇总工作做好，将群众的意见整理出来，最后还要有所反映公布反馈给公众。这些需要我们的省级人握住合法性的原则，在这一制度上要严格的把关。
最后就是现在各地都很流行也非常行之有效的办法就是引入第三方并委托其立法。让相关领域的专业人员如学者、行内人士等那些具有专门知识的人来做专门的事情，参与立法前评估、起草和立法后的评估工作，让立法真正意义上能够更加的专业更加的符合科学和民主的原则。并且在一定意义上这些具有专业知识的人们的立场都是中立的，不太会受到相关一些利益的趋势和干预，更能够让结果公正与完善。然而我们也不能全然相信这些专家学者，也要在最后加上一道保障，那就是省级人民代表大会常务委员会的合法性审查机制。
综上，我们可以得出这样的结论那就是合法性审查是不可或缺的，是对我们整个法律体系的完善所不能没有的关键环节，所以我们更应该加以重视和保障此项制度的运行。
三、设区的市的地方性法规合法性审查具体做法
前文中我们已经讨论了合法性审查的具体含义，它在设区的市的地方性立法方面的意义，并且叙述了我们省级人民代表大会常务委员会必须要在设区的市的地方性立法方面坚持合法性审查的必要性，那么下面我们展开具体如何去实施。
（一）端正省级人大常委会工作态度
在设区的市的立法中立法主体就是指的设区的市人大及其常委会。他们在立法工作的展开中也是组建了专门的专业化的队伍，并且开放包容的吸纳社会各界人士的意见和建议，并且引入了第三方专家学者等。那么省级人民代表大会常务委员会作为上级机关在很多方面都有自己的话语权，要能够真正切实的监督下级机关的工作，而不是包庇和纵容，不是睁一只眼闭一只眼，要切实的调整好工作的态度。也不能轻易的迷信专业化人群的专业性，要真正做到合法性审查，要从实质上去审查是否违背了宪法、法律、行政法规或者本省的地方性法规。很多时候省级人大常委会的相关领导更加愿意相信专业化的人员和专业化的立法工作。
（二）省级人大常委会有权撤销、改变违背地方性法规的立法
《立法法》在赋予省级人大常委会的批准审查制度的同时，就赋予了它另外的权力，那就是可以撤销和改变地方性法规中不合法不合适不恰当的立法。地方性审查制度之所以重要，是因为它关乎到以宪法为首的整个我国现有的法律体系的权威性，也是一项十分重要的必不可少的法律监督手段，是我们在现实中必须要切实贯彻的，健全地方性立法的规范也是让地方立法更加合理更加行之有效的一项制度。所以撤销和改变的权力是巨大的，确实是实质性的权力，也能够真正的保障地方性法规真正的合法。
（三）合法性审查制度的完善
我们要切实地方贯彻合法性审查制度，不仅仅是在审查程序上，在整個的制度设计上制定这样的一个立法的进程环节上我们加入合法性审查制度无疑是必要的。
1.宪法审查和法律审查的区别。相较于法律审査而言，宪法审査的标准应当更为严格，因为我们也一直在强调宪法的重要地位，是我国的根本大法，不可以有任何与之相冲突的法律法规存在，在宪法的修改和审查方面的制度当然也比其他一般性的法律法规要苛刻很多。建立专口的宪法审查机构是区分宪法审查和法律审查的前提。我们强调要对地方性法规的合法性审查进行宪法和一般法律的区分，不仅仅是强调了宪法的重要性，同时也将具体工作分开，更加细化其中的各就。合法性审查首先必须审查合宪性，因为宪法的重要性是不言而喻的，是关乎整个国家的大的方向上的把握，是国家许多大政方针的整体上的宏观的运筹。宪法是国家根本大法，是我们的母法，具有最高的法律效力，任何的法律、行政法规、地方性法规都不能违背宪法的规定和宪法的精神，否则一律无效。但是在具体审查过程中，往往是从字眼上去抠是否有违背宪法的地方，而不是从根本上去理解是否真的有违宪法的意志，很少涉及从合宪的角度加以考虑。还有很多学者可能会认为合理性与合法性是两个不同层面的内容，不能将之混为一谈，“合法的不一定合理，同样合理的不一定合法。”笔者认为这样的观点确实在一定层面上有一定的道理，但是不是所谓“先有鸡还是先有蛋”的无解命题，不是逻辑死循环，是我们可以在其他方面入手去化解的。但从地方性法规本身属于一种社会规范的角度，应当是符合我们公众心理的可接受的预期，不能差之千里。因为人类的历史发展进程中，发展到今天我们已经逃离了“自然法学派”的束缚，我们知道了非正义的法律是不可能促进社会发展的。如果勉强非要去执行必然会给我们的社会造成很大的负担，会对司法资源造成浪费，其实很大程度上不合理的一些制度我们是没有必要执行的，不仅浪费资源，还在一定程度上限制了有关单位的政府公信力的问题，会造成许多严重的后果，还有很多恶性的后果是潜移默化发生的，不是一朝一夕的努力就能弥补的，所以我们真的要将那些不合理的规定及时的纠正改变，最终得到正确的完善。
2.审查部门专业化。现如今，在我国各项事业都如火如荼的开展中，我们很多领域都有许多十分优秀的专业人才，我们一定要尽可能的让专业的人去做专业的事情。钱学森先生在去世之际留下的话语我们都还清晰的记得“让懂教育的人来管教育”，同样的这句话我们也应该在法律制定中得到贯彻，真正地让懂法律的人来立法，这样可以避免走许多不必要的弯路，让我们的法律体系更加完善。这样能更加有效率，有社会效益，而且让更加专业的人去做更加专业的事情会有更好的效果。
3.审查标准清晰化。应当将“相抵触”、“超越权限”、“违背法定程序”等审查标准进行进一步的统一、细化，如制定的程序是否违法、是否过度重复上位法、是否越权立法等等。在合法性审查方面，则应当保持相对谨慎的态度。省级人大常委在审查的时候也可能会遭遇到一些外界的干预等等问题，掌握火候和度真的是我们必须要攻克的难题，也是省级人大常委会的当务之急。
4.审查过程公开透明。根据《立法法》第101条规定，各级人大有关专业委员会和常委会工作机构应当按照规定要求，将审査、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织及公民反馈，并可向社会公开。对于地方立法切实关系到当地老百姓的，我们当然应该让公众有知情权，整个过程都应该让公众能够了解到。保证公开和透明本身也是一种合法性审查方式。
（四）立法评估机制的完善
让立法评估真正的起到实效，在评估的流程上入手去解决实际存在的问题，评估其实在很多事例中都表现出来它的优越性，在国外的很多案例中我们都能感受到评估措施是一项很好用的制度，但是我国目前的现状还存在着一些不足，评估机制不是很完善健全。但我们一定要让评估在立法中发挥它的作用，真正地做到不合法的地方性法规坚决的废除，这样就能有效的使立法环境更加优良。
（五）对于“突破”法律的零容忍
我们要严格遵守宪法、法律、行政法规、本省地方性法规所规定的内容。设区的市中有许多法规存在一些违背法理或法律精神的规定。例如某市规定了溯及既往的条文，主要是涉及增加公民、法人和其他组织的义务的。再如对上位法未作出具体规定而作的一些“突破性规定”，例如某市《行人非机动车管理规定》中明显地增加了处罚力度。这些同上位法有着明显不相一致的规定，我们是坚决要剔除出去的，我们对之的态度是零容忍。我们在法学理论中强调要遵循上位法优于下位法，同样的不能让这一原则只停留在书本中，我们应该切切实实的去执行去贯彻，不让它只是一纸空文的存在于理论上，实际中我们要结合发挥其制度的优越性。上位法不仅仅包括最高效力的宪法，还有人大及其常委会制定的法律，国务院的行政法规，地方各级规章制度，只要制定主体级别不同我们就应该遵循上位法优于下位法的观念。我们省级人民代表大会常务委员会在对这些条款进行合法性审查的时候一定要明确的排除出去，要认真仔细的核对其中的不合理的条文。
（六）要结合本省的具体情况
地方立法必须是能够展现地方特色、立足于地方实际的，这是地方被赋予立法权的意义所在，否则地方性立法根本没有存在的必要和发挥的空间。但是现实中很多矛盾的情形产生，我们总是不能真正的将地方的特有的东西完全融入立法中，不能真正地将地方存在的问题通过立法得以解决掉。在现实中表现的更加明显和突出的就是，国家领导层面出台一部法律，下面地方就直接拿来修改成自己当地的地方性法规，其实我们讲地方能够紧跟步伐去实践立法这本来是一件好事，是法治统一的要求和表现，但问题就出在这些地方立法真正展现地方特色的内容并不多，并没有真正立足当地的具体的情况，实际上并不是贯彻着国家层面的立法，更多的来讲是在破坏法律的权威性和尊严。很多的时候就是简单的复制粘贴，只需要将标头改变成为地方的名称就算是“地方性立法”了，这是非常不负责任并且极其敷衍的表现，态度也非常不好，我们在实践中一定要避免这种情况的出现，这是绝对不允许的，简直就是对法律法规的一种亵渎，对权力的滥用。我们省级人大常委会在进行合法性审查的时候也应当对这种情况予以纠正和改变。因为我们上文中也阐述过合法性在一定程度上是包括合理性的。
四、结语
《立法法》第72条第2款中明确了的省级人大常委会在设区的市的立法方面要进行严格的合法性审查，而笔者在文中也表明了自己的认知即这既是一项权利同时也是一项义务，这对我们省级人大常委会提出了更新更高的要求，要求在实践中能够切实的履行自己肩头的职责。设区的市的立法工作如火如荼的开展，我们的合法性审查这一部分的工作一定要跟上，真正让立法的精神贯彻落实在本地区，并能够为本地区的经济建设、政治建设、环境建设、文化建设、生态文明有好的发展。我们进而谈到了合法性审查的必要性，证明在目前合法性审查具有不可比拟的重要的意义。最后笔者给出了具体的在实施过程中的建议，对省级人大常委会的合法性审查工作给出了自己的一些看法，很不成熟，但是希望能尽一份绵薄之力。
注释：
《立法法》第72条第二款：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建設与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。
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