权力分工影响型渎职案件因果关系的认定

马路瑶

“何耘韬玩忽职守案”曾经引起社会各界的广泛关注。本案的主人公何耘韬系廉江市国土资源局副局长，负责分管土地登记审核工作。金都公司竞买获得廉江市两处房地产受让权，未足额缴纳土地出让金。该公司在办理土地使用权变更手续时，何耘韬和地籍股股长罗煊光认为市政府办公室的〔2005〕7号《市政府常务会议纪要》中关于金都公司缴交土地出让金的规定中(1)该文件对于金都公司缴交土地出让金的问题，规定如下：“土地出让金收取问题。按规定收取项目开发时的土地出让金，由市财政负责扣除上缴省和湛江部分，余下部分作政府支持企业经费，拨付给企业使用。”，在如何收取金都公司竞得的国有划拨土地出让金标准方面不明确，不符合划拨土地必须全部缴交土地出让金的有关规定，随即向分管市领导报告情况。之后，市政府办公室发出《要求收回〔2005〕7号市政府常务会议纪要的通知》，并附重新制作的廉府办〔2005〕7号《市政府常务会议纪要》，对该问题再次明确意见。但是，何耘韬、罗煊光仍然坚持办理该宗土地变更登记发证的前提是金都公司缴交全部土地出让金。鉴于该宗地属于廉江市房地产市场清理整顿范围，根据廉府〔2004〕27号《印发廉江市清理非法购地建房和买卖房地产专项工作实施方案的通知》的要求(2)该文件规定：“清理中发现有特殊情况的，要请示清理领导小组，经研究作出决定后，才按有关规定作出处理。”，廉江市国土资源局向市清理整顿房地产交易市场工作领导小组请示。该领导小组办公室向市纪委监察局汇报并经请示市纪委书记同意后，在廉江市土地交易所《土地使用权转让税费测算表》上签批“暂收土地出让金40%，办证”的意见。随后，罗煊光在其审批表上签字同意拟予注册登记，何耘韬出具“初审合法，结果正确，同意报批登记发证”的意见。金都公司在欠缴国有土地出让金110余万元的情况下，领取到土地变更登记的土地证。(3)《广东廉江何耘韬案始末》，资料来源：http://finance.sina.com.cn/roll/20110601/10509930792.shtml，2022年3月18日访问。本案的争议焦点在于，何耘韬违反土地登记审核工作的职责要求出具同意报批登记发证意见的行为与公共财产遭受110余万元损失之间，是否存在刑法意义上的因果关系。尽管何耘韬出具前述意见不符合职责要求，但是其职权行为作出的过程却受到分管市领导、市清理整顿房地产交易市场工作领导小组、市纪委书记等上级的影响。在这种情况下能否将何耘韬的职权行为评价为玩忽职守罪的实行行为，认定其职权行为与公共财产损失的危害结果之间存在刑法意义上的因果关系，进而对其定罪处刑，不无疑问。事实上，个人职权行为受职权行使方式影响巨大且方式多样，是国家机关内部权力分工所带来的必然结果。这便给这类渎职案件的因果关系认定带来诸多困境，有待我们寻找破解之道。

国家公权力行使的核心主体是国家机关，但不可忽视的是，国家机关是由人组成的，这意味着在权力运行过程中必定存在异化的倾向，即公权力的行使者偏离权力的目的，而对服从政府权威者的权利造成损害。这是由权力的本质属性与人的自然属性所共同决定的。(4)杨连专：《权力运行异化的法律防范机制研究》，载《宁夏社会科学》2017年第6期。国家机关内部进行一定的权力分工，是降低权力异化的有效途径。通过上级对下级的领导或指导来避免国家机关及其工作人员肆意行使权力，以及通过集体研究的方式来避免个人由于认识局限或谋求私利而作出错误决策，是国家机关内部权力分工的重要途径。正是由于权力分工的存在，作为个体的国家机关工作人员的职权行为与危害结果之间是否存在刑法意义上因果关系的认定面临重重困难。质言之，基于权力分工而形成的职权行使方式，导致在很多情形下个人实施的对危害结果发生具有作用力的职权行为，难以被评价为渎职罪的实行行为，从而排除个人职权行为与危害结果之间的刑法意义上的因果关系。但是，何种情形下应当排除，却是存在争议的。

(一)个体职权行为因果关系受上级行为的影响

对于刑法意义上的因果关系是否存在于个体职权行为与危害结果之间的判断，在上级行为对该行为的作出产生一定程度的影响时，会出现争议。2018年12月29日修订后公布的《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第14条第1项规定了公务员“忠于宪法，模范遵守、自觉维护宪法和法律”的义务，第4项则规定了公务员“服从和执行上级依法作出的决定和命令”的义务。与此相对应，该法第59条规定了公务员“应当遵纪守法”，其中第5项则规定了公务员不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”。由此可见，作为渎职罪犯罪主体主要组成部分的公务员，具有遵守宪法和法律以及服从上级决定和命令的双重义务，但是上级决定和命令被服从的前提条件是其系依法作出。换言之，当上级的决定或者命令的内容或作出程序违反宪法和法律规定时，下级公务员并无服从和执行的义务。这种情形下，下级公务员应当优先履行的义务是遵守宪法和法律。与上述公务员义务履行的优先顺序相配套，《公务员法》第60条对公务员抵抗权作出了相应的规定。(5)《公务员法》第60条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；
上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；
但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”然而，公务员抵抗权条款却未对哪些主体属于上级、何种情况属于明显违法、何为法的范围边界等概念进行明确，导致公务员抵抗权的行使缺乏保障机制。(6)金伟峰、姜裕富：《公务员忠诚义务的若干问题研究——对〈公务员法〉第12条的解读》，载《行政法学研究》2008年第1期。这样的规定，一方面会导致公务员在客观上难以对上级决定或命令的性质作出正确判断，从而因为担心违反义务而不敢贸然行使对上级的抵抗权；
另一方面又会在公务员因执行上级的决定或命令而导致危害结果发生时，难以判断应当由哪一主体承担包括刑事责任在内的相应责任。

正是公务员抵抗权的规定缺乏明确性，导致在判断上级行为影响型渎职案件的因果关系时，容易出现认定范围划定不清的问题。例如，对于下级职权行为为上级职权行为所引起和支配并最终导致危害结果发生的案件，有论者将上级行为和下级行为均定位为渎职行为，从而同时肯定两个行为与危害结果之间均存在刑法意义上的因果关系，只是作用力大小有区别。(7)任剑炜、张兴斌、胡建国：《复杂因果关系下渎职侵权犯罪归责问题研究》，载《中国检察官》2014年第2期。然而，这样的理解具有片面性。首先，如果下级公务员认为上级决定或命令有错误，而未向上级提出改正或撤销的建议，能否认定其违反法律规定进而追究其刑事责任，不无疑问。究其原因，是因为《公务员法》第60条对这种情况下下级公务员向上级提出改正或撤销建议所作的要求为“可以”，而非“应当”。即使下级公务员未向上级提出改正或撤销的建议，也难以将其行为评价为严重违反该规定。其次，如果下级公务员认为上级决定或命令有错误，并向上级提出改正或者撤销建议，但上级拒绝作出改变或者要求下级公务员立即执行，那么此时应当承担责任的主体系上级而非下级公务员。再次，如果上级决定或命令本身在内容和作出程序上都是合法的，而具体执行的下级公务员认为其存在错误，最终上级未作出改变而决定或命令被执行，此时上级和下级公务员的职权行为是否属于渎职行为，是否有主体应当承担刑事责任，不无疑问。最后，只有上级决定或命令系明显违法而下级公务员未拒绝执行时，上级和下级公务员的职权行为才均具有严重的违法性。然而，何种情形属于明显违法、何种情形属于一般违法，《公务员法》第60条却未进行明确规定，导致难以判断何种情形下应当同时认定上级和下级公务员的职权行为与危害结果之间存在刑法意义上的因果关系。

(二)个体职权行为因果关系受集体研究的影响

提倡通过集体研究的方式作出决策，是为了使决策的作出更加科学、更加民主和更加慎重，但一旦决策的执行导致严重危害结果发生而需要追究有关责任人员的刑事责任时，却容易出现以集体研究之名行个人决策之实者以及集体研究的主导者退到幕后，而具体执行者成为了被追究刑事责任的主要对象。(8)倪寿明：《“集体研究”不再是渎职决策的“免责牌”》，载《中国党政干部论坛》2013年第2期。在集体研究型渎职案件中，作出决定的集体中成员个体的行为与结果之间有无因果关系，以及具体执行集体决定的人员的行为与结果之间有无因果关系，存在认定疑难。详言之，在集体研究作出决定的环节，渎职行为以集体的名义实施，但集体研究是由多个国家机关工作人员各自实施职权行为而作出的。不同的个体在集体研究中所起的作用不同，对决定所持的态度可能存在差异，那么个体的职权行为能否也被评价为渎职行为，刑法意义上的因果关系是否存在于个体的行为与危害结果之间，则需要具体判断。在集体研究具体执行的环节，具体执行人员面对具有严重不当性的集体研究决定时，是否有向作出决定的集体提出改正或撤销的建议，是否存在利用决定存在的漏洞而以违法程度高于决定的方式执行，是否在发现决定具有严重不当性之后径直以合法的方式变通执行，都会影响到对具体执行人员职权行为是否具有严重不当性的判断，进而影响到对其职权行为与危害结果之间是否存在刑法意义上的因果关系的判断。换言之，在以集体研究形式实施的渎职犯罪中，无论是在决定作出环节还是在具体执行环节，对参与其中的个体的职权行为与危害结果之间刑法意义上因果关系的认定，不能简单地和集体行为与危害结果之间因果关系认定的结论等同视之，而应该具体分析判断个人在其中的参与情况，从而得出结论。如何判断集体研究型渎职案件中每个参与其中的国家机关工作人员的职权行为与危害结果之间的因果关系，成为厘清参与集体研究决定作出和具体执行的国家机关工作人员罪与非罪的关键。

刑法意义上的因果关系，是存在于构成要件行为与危害结果之间的一种逻辑关系，因此进行因果关系认定不能剥离开作为构成要件的行为而孤立地进行。从案件查办过程来看，渎职案件大多从结果开始倒查责任。(9)郭哲：《渎职侵权犯罪查办之困境及化解——基于中南某地区的实证研究》，载《政法论丛》2017年第8期。危害结果确定之后，刑事侦查工作的继续推进方向应当是朝着造成危害结果的原因方面进行，即先把造成危害结果的条件全部找出来，再结合刑法学中的因果关系理论，对作为原因的实行行为依法进行审查和确认。(10)秦大苏：《渎职侵权犯罪侦查谋略与技巧》，中国检察出版社2008年版，第13页。换言之，责任倒查的依据在于渎职行为与危害结果之间存在刑法意义上的因果关系，划定渎职罪实行行为可能成立的范围，关系到责任倒查方向是否正确的问题。只有把不可能评价为渎职罪中实行行为的举动排除在外，才有可能正确地对因果关系和刑事责任的问题做出判断。从这个意义上来看，渎职罪中因果关系认定的逻辑起点是实行行为可能成立的范围的划定。

刑法是一种“必要的恶”，因为“刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、徒刑、罚金等，并以国家名义剥夺个人重大利益的法律”，而基于刑法结果的严重程度，我们必须对刑法存在的合理性和正当性进行推敲。(11)[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，中国法制出版社2017年版，第2-9页。法律最根本的价值是公正，这种公正是个人公正与社会公正的统一，因此刑法应当在个人自由与社会秩序的价值选择上划出一条界线，让社会稳定以保障个人最大限度地享有自由为前提，让个人自由的享有以社会秩序不受破坏为基础。(12)陈兴良：《刑法的价值构造》，载《法学研究》1995年第6期。就渎职罪而言，并非所有的渎职行为都应当认定为渎职罪的实行行为，而其中较为轻微的一部分则属于违法违纪行为。只有在那些行为本身具有不当性、行为的后果达到渎职罪中具体犯罪对危害结果的要求的情况下，将不当行使职权的渎职行为认定为渎职罪的实行行为才不违反刑法的谦抑性原则。具体到权力分工影响型渎职案件，排除一些受到上级行为影响或者集体研究程序影响的个体职权行为与危害结果之间因果关系的原因，在于这些影响的存在导致个体职权行为不具备严重不当性的特征，进而不能被认定为渎职罪的实行行为。

(一)上级行为影响型渎职案件因果关系的认定难点

渎职行为系执行上级决定、命令或者行为为上级所明知时，是否具有严重不当性，需结合《公务员法》关于国家机关工作人员的权利、义务和责任划分的相关规定进行判断。然而，《公务员法》第60条所规定的公务员抵抗权在实践中存在诸多适用困境。上级行为影响型渎职案件中，行为人的职权行为与危害结果之间因果关系认定存在疑难的根源，主要包括以下几点：

首先，公务员抵抗权的行使，面临着行政伦理规范的激烈冲突。公务员抵抗权所体现的行政伦理要求是对法制的维护和对依法行政理念的遵循，但是对上级领导的决定和命令予以贯彻执行从而保持政令畅通和上令下达，同样也是公务员所应遵守的一项行政伦理要求。一些地方为了保障服从上级命令的行政伦理要求得到贯彻，更是在地方性公务员行为规范中对公务员抵抗权的行使增加了条件限制，因而公务员行使抵抗权时必然要面对两种行政伦理规范的冲突。(13)刘福元：《公务员行为规范中抵抗权困境的成因与出路》，载《东北财经大学学报》2014年第2期。

其次，上级的决定或者命令在何种情形下属于“有错误”，在何种情形下属于“明显违法”，缺乏明确的区分标准，公务员往往不敢贸然将上级的决定或者命令判断为明显违法而拒绝执行。2005年4月26日，时任全国人大法律委员会主任委员杨景宇在《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公务员法(草案二次审议稿)〉修改意见的报告》中曾对首次增设的公务员抵抗权条款进行过说明。说明中以例举的方式解释了何种情形属于“明显违法”，所举的示例为“刑讯逼供、做假账、走私等”。全国人大常委会法工委编撰的法律释义书中则将公务员抵抗权条款中的“明显违法”以下定义加例举的方式进行了如下解释：“此处所称‘明显违法’，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如，如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚，或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗，则构成明显违法。”(14)杨景宇、李飞主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第145页。然而，一方面，上述由立法机关常设机构工作部门所作的释义，并不属于有权解释，法官在进行裁判时不能直接适用。在对条款中“明显违法”的含义进行解释时，只能将其作为立法背景资料予以参考。另一方面，大多数公务员并非法律专家，尽管很多时候在事后追究公务员法律责任时能够清楚明了地对上级的决定或者命令是否属于明显违法进行定性，但是公务员在执行该决定或者命令时，由于改革背景下政策法规变动大等客观原因的存在，可能难以作出正确判断。(15)蓝潮永、刘晓芬：《完善〈公务员法〉“违法命令不执行”条款的思考》，载《河南科技大学学报(社会科学版)》2009年第5期。

最后，下级公务员在晋升、考核、奖惩等方面的权益，可能会受到上级领导意志的重大影响，尽管《公务员法》第十五章规定了公务员申诉与控告的权利及其行使方式，但是这并不能彻底打消公务员对于拒绝执行上级决定或者命令时的顾虑。(16)崔静、李宁：《完善我国公务员抵抗制度的几点思考》，载《贵州社会科学》2010年第2期。在公务员抵抗权行使困难重重的背景下，由上级作出的具有违法性的决定或命令被实际执行的可能性较大，被拒绝执行的可能性较小。从刑法谦抑性原则的要求出发，下级因执行上级违法的决定或命令而导致渎职罪危害结果发生的情况下，一概认定下级的职权行为属于渎职罪的实行行为，并由此认定刑法意义上的因果关系存在于下级的职权行为与危害结果之间，有过度扩大刑法打击范围之嫌。

(二)上级行为影响型渎职案件因果关系的认定规则

国家机关工作人员依据法律、法规、规章、规范性文件和任命、指派等对其岗位权限的规定行使职权，也即履行职责，“权”与“责”对于其岗位职务而言是一体两面，具有统一性。因此，原则上被赋予了一定职权的国家机关工作人员也要对自己的履职行为承担责任，这是权责一致的体现。《公务员法》第60条对下级公务员执行公务时与上级的责任分担方式作出了规定。由该条文的具体规定可知，公务员执行公务时如果同时满足以下几个条件，执行的后果由上级负责：一是公务员认为上级的决定或者命令有错误；
二是该错误未明显违法；
三是公务员已向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；
四是上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行。相对应地，如果上级的决定或者命令明显违法而仍然执行，或者上级仅是明知国家机关工作人员违法行使职权而非命令其违法行使职权，国家机关工作人员违法行使职权的后果应当由自己承担而非由上级承担。换言之，在上述情形下，上级决定或者命令的存在以及上级明知的存在，并不能当然地排除国家机关工作人员违法行使职权行为的不当性。

依照上述判断标准，可知前述“何耘韬玩忽职守案”中被告人何耘韬的行为是不具有严重不当性的，发回重审后人民检察院最终撤回起诉的结果相比一审法院作出的有罪判决更为妥当。何耘韬作为廉江市国土资源局分管土地登记审核工作的副局长，在审批未足额缴纳土地出让金的金都公司的土地变更登记申请时，认为市政府常务会议纪要中关于收取金都公司土地出让金的要求存在错误，曾两次向市政府相关负责领导、市清理整顿房地产交易市场工作领导小组进行请示，提出反对意见，但上级领导仍然要求其违反规定进行审批，并以市纪委书记的同意背书。在这种情况下，依照《公务员法》的相关规定，何耘韬等人在执行上级错误决定时所造成的后果，应当由作出错误决定的上级承担，而不应当认为其行为构成刑法意义上的渎职行为。在这类下级执行上级有错误的决定或者命令导致危害结果发生的案件中，尽管依照“若无前者，则无后者”的条件公式可以得出执行上级决定或者命令的行为与危害结果之间存在事实上的因果关系，但是在划定行为是否可能被归入渎职罪中的实行行为的范围时，即可得出否定答案，进而排除执行上级决定或者命令的行为与危害结果之间的刑法意义上的因果关系。

但是，司法实践中，渎职案件的被告人以执行上级决定、命令或者渎职行为为上级所明知为辩解理由，主张自己的违反职责要求的行为不具有严重的不当性，并非全部都有充分的依据。

“畅某某等玩忽职守案”，便是被告人以其遵守了上级决定为由主张其行为不属于具有严重不当性的渎职行为但主张并不合理的典例。本案中，被告人畅某某系某派出所所长，被告人赵某某为该所正式干警，被告人王某某、范某某为该所协警。辖区内部分村民一直非法生产、加工烟花爆竹。四被告人在该所工作期间曾到该村利用喇叭进行过流动宣传教育，对发现的非法生产、加工烟花爆竹的村民采取罚款、拘留和收缴措施，但采取罚款这一处罚措施较多，其他处罚措施较少，导致村民非法加工烟花爆竹的行为屡禁不止。其间，辖区内某村堆放加工烟花爆竹废弃残留物的“崖上沟”窑洞发生爆炸，造成5名学生死亡、1名学生重伤的重大事故。对于公安机关在烟花爆竹的安全监督管理工作中的职权，山西省公安厅和运城市人民政府的规范性文件中的规定存在差异：前者赋予公安机关全面地对烟花爆竹进行安全监督管理的权力，并规定了相应的处罚措施；
后者则将对烟花爆竹生产经营活动进行监督管理和查处烟花爆竹安全生产事故的权力赋予安全生产监督管理局，公安机关仅被保留了对烟花爆竹的运输和燃放进行监督管理的权力。四被告人行使爆炸物安全监督管理职权时所依据的是运城市政府办公厅制定的规范性文件，但这一规范性文件对上述职权的划分存在与上位法相抵触的问题。然而，四被告人在执行这一错误的上级决定时却未提出任何反对意见。(17)山西省运城市中级人民法院(2018)晋08刑终22号刑事判决书。本案中，运城市政府办公厅制定的规范性文件明显违反山西省公安厅关于公安机关全面对烟花爆竹进行安全监督管理的规定，因而可以认为运城市政府办公厅制定规范性文件的行为具有实体违法性。运城市政府办公厅是四被告人所在单位的上级，四被告人在上级行为明显违法的情况下仍然按照该规范性文件的要求履行职责，亦未提出异议，而未充分履行上位法所规定的其他职责。故应当认定四被告人的职权行为具有严重不当性，进而应当将之评价为玩忽职守罪的实行行为，从而认定其玩忽职守行为与重大事故之间存在刑法上的因果关系。

“甘某某滥用职权、受贿案”则是被告人以上级对其渎职行为明知为由认为自己的渎职行为不具有严重不当性的典例。本案中，桂林市节水办系被桂林市水利局授权以其名义在桂林市行政辖区内依法征收水资源费的参照公务员法管理的单位，被告人甘某某作为市节水办主任，同意市节水办在对中化橡胶桂林有限公司、桂林集琦药业有限公司计征水资源费时不依照相关的规定计征，而擅自采取商议计征方式收取水资源费，损害了国家利益。甘某某及其辩护人在二审中则提出，甘某某通过协商收取水资源费的方法上级领导知道，并得到上级领导的同意，桂林市水利局责改字(2011)第14号责令改正通知书证明甘某某所在单位及上级领导知道并认可其收费方式，其不存在滥用职权的行为。(18)广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2015)桂市刑二终字第139号刑事判决书。事实上，这一追缴水费的责令改正通知书中的水费是直接依据市节水办上报的数据产生的，市水利局明知的内容为相关单位拖欠水费而非水费的计算方式，由此无法推演出市水利局明知且同意甘某某及其领导的市节水办违法履职；
即使作为上级单位的市水利局对甘某某作为主任的市节水办违反国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定行使职权的行为主观上明知，也并不意味着甘某某及其领导的市节水办的履职行为具有合法性、正当性，更不意味着上级以决定或者命令的方式要求甘某某及其领导的市节水办违反规定滥用职权。在这种情况下，甘某某的上级并没有对甘某某违反规定收取水资源费给国家造成的经济损失承担责任的法律依据；
相应地，本案中应当评价为渎职罪的实行行为并且与该经济损失具有刑法意义上的因果关系的，是甘某某的职权行为。

(一)集体研究型决策的“有组织的不负责任”

以集体研究的形式行使职权，是行政机关常见的行使决策权的方式。行政权力过分集中存在导致盲目专断、缺乏民主、难以接受监督以及错误行为作出后难以及时纠正并损害行政相对人合法权益等弊端。行政内部分权则可以避免把所有权力集中在一个机关甚至一个人手中，避免专断行为的作出，从而有效地实现对行政权的内部监督和制约。(19)刘福元：《行政自制：探索政府自我控制的理论与实践》，法律出版社2011年版，第184—191页。决策权作为行政权的核心部分，是指行政权的担当者就一定时期内行政事务管理所要达到的目标、实施方案等作出的选择权，包括行政计划的作出和重大行政事务的决定等内容。(20)应松年、薛刚凌：《行政组织法研究》，法律出版社2002年版，第141页。以集体研究的形式行使决策权，便是行政机关行使决策权内部分权的一个重要表现形式。这可以避免由某一负责人独立作出决策时由于认识局限、存在权力寻租、缺乏监督机制等原因导致决策出现严重偏差。集体研究型决策的作出通常需要经过提起议题、召集人员、主持召开、讨论议题、集体表决和执行监督等程序，从而为决策的科学性和民主性提供程序保障。(21)王旭：《论“集体研究”型渎职犯罪的责任认定》，载《公安法治研究(贵州警官职业学院学报)》2014年第4期。

尽管集体研究型决策在保障决策的科学性和民主性方面存在诸多优势，但是一旦决策基于某种不法原因出现偏差而导致严重危害结果出现，便容易出现决策作出、执行和监督等环节的参与者法律责任承担的疑难，也即风险社会理论中的“有组织的不负责任”。在乌尔里希·贝克的风险社会理论中，“有组织的不负责任”是判断风险社会下新型风险过程中最引人注意的方面之一。在第一次现代化过程中，人们为了明确责任和分摊费用所提出并使用的一切方法和手段，在当今风险全球化的背景下将导致根本无法查明应当由谁负责的结果——人们可以向不同的主管机构求助并且要求其对危害结果负责，但是这些机构却可以找到本机构的职权行为与危害结果不具有任何关联性、本机构在危害结果发生的过程中并非主要参与者等看起来充分的理由为自己开脱。(22)[德]乌尔里希·贝克、 [德]约翰内斯·威尔姆斯：《自由与资本主义——与著名社会学家乌尔里希·贝克对话》，路国林译，浙江人民出版社2001年版，第143页。专家系统与以国家机关为代表的决策者之间所结成联盟的特性，是引发“有组织的不负责任”风险的一个重要原因。“已经内化一种制度的专家知识和专家，它的作用的发挥必然会受到其所属政府机构和社会组织的本身的性质、目标、结构的影响，再加之以‘智囊团’‘顾问团’‘专家小组’等形式存在的专家体制本身就是一个具有科层制结构的组织，有着科层制的一些弊端”(23)张宇：《风险社会“有组织的不负责任”困境形成的原因——从专家体制和大众媒介两个角度》，载《东南传播》2012年第4期。，官僚机构臃肿、对市场信号和公众要求反应缓慢、思想僵化等问题突出。专家系统往往在决策制定过程中，扮演着以行政机关为代表的决策者的幕后智囊团的角色，这便意味着决策制定过程中专家系统与决策者之间存在着联盟关系。在这种情况下，专家系统极有可能为了实现自身利益而迎合决策者的需求，进而站在决策者的立场上，代表社会公众对风险进行承担，与此同时却对社会公众将风险的真实性质予以隐瞒或者歪曲，甚至将风险存在的事实本身对社会公众进行完全隐瞒。(24)[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，黄平校，译林出版社2011年版，第114页。即使专家不刻意隐瞒、歪曲全部或者部分风险，而是各自依照公正的立场对于风险的有无和大小进行论证，决策制定者同样可能会选择有助于证成其立场的专家作为自己的智囊团，与决策者观点、立场相左的专家的研究结论则难以体现在决策中。例如，在环境污染和食品安全风险等领域，政府相关部门与以企业为代表的利益集团为了创造更多的经济收益，会将风险源置之不理，并以相关技术专家制造出的一系列说辞来为决策“背书”。(25)张广利、王伯承：《西方风险社会理论十个基本命题解析及启示》，载《华东理工大学学报(社会科学版)》2016年第3期。一旦这种有专家系统参与的集体研究型违法决策所具有的风险转化为具有犯罪构成要件意义的实害结果，作为决策者的行政机关可能会以“专家已经论证了决策的合理性而造成危害结果纯属意外”来推卸责任；
作为决策者的行政机关内具有表决权的个体以及具体执行决策的个体则往往将集体研究作为推卸自身责任的“挡箭牌”，认为自己作为个体不应该为由集体作出的职权行为承担责任。

除了有专家系统参与的集体研究容易出现责任不清的问题之外，仅有国家机关内部人员参与的集体研究，亦容易发生参与集体研究的国家机关工作人员互相推脱法律责任的问题。司法实践中，不乏有国家机关工作人员在被提起公诉后，以造成严重危害结果的渎职行为系以集体研究的形式作出，自己参与决策或者执行决策的行为与危害结果之间没有刑法上的因果关系为由，为自己作无罪辩护。例如，在“杨某某滥用职权案”中，被告人杨某某先后为中坝乡党委第一副书记、乡长提名人选和乡长，先后分工为“负责主持乡人大全面工作，安排部署全乡政府工作”和“负责主持乡政府全面工作，直管财税金融工作”。2012年中坝乡不能完成县委、县政府下达的烤烟收购任务，为了完成烤烟收购任务获得税收返还奖励，分管烤烟工作的彭某某找到乡党委书记李某和杨某某商量，三人达成决定到外地收购烤烟冲抵中坝乡烤烟收购任务的共识，并在党委班子会上讨论通过，明确由彭某某联系，购烟资金来源为乡干部集资20万元。后因购买烤烟资金缺口较大，中坝乡党委再次召开党委班子会决定到外地购买烤烟，购烟资金先从中坝乡财政预算账户上的资金(当时中坝乡财务账上只有2012年核桃种植产业带退耕还林政策兑现款)中支出。杨某某作为班子成员参与了前述两次以集体研究的形式作出违法决定会议。2012年10月和2012年11月，杨某某和彭某某两次作为带队领导到云南省购买烤烟。杨某某参与的上述违反相关烟草专卖法律法规和县委、县政府关于烟草生产规定的滥用职权行为致使公共财产遭受损失30.692758万元，包括买卖亏损(购烟款减去售烟款)和杨某某因到云南购买烤烟支出的其他费用。杨某某认为其行为只是严重违纪而不构成滥用职权罪，理由为：“1.起诉书指控的对象不当，根据公诉机关的指控意见，认定被告人擅自购买外烟、擅自挪用吃粮补助款、擅自发放干部红利，根据会议纪要显示，这一系列指控均不是事实，这些事项都是中坝乡党委决定，而造成的损失是源于决策的失误，不是被告人个人的决定；
2.被告人在购买外烟中不是主要责任人，决定购买外烟时，是彭某某和李某负责，当时乡党委书记兼乡长是李某，检察院只对当时没有选举为乡长的被告人提起公诉，也没有调查柏某某的证言等，检察院是选择性起诉和选择性侦查，对被告人不公平。”(26)贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县人民法院(2015)长刑初字第69号刑事判决书。

然而，被告人杨某某以集体研究作出决定为由为自己作的无罪辩护，从因果关系认定的角度来看并不能成立。被告人杨某某作为中坝乡党委第一副书记、乡长提名人选及乡长，最初在彭某某提议时与李某、彭某某三人达成违反规定购买外烟的共识，三人共同主导了以购买外烟为开端的乡党委班子集体研究决策。在两次乡党委班子以集体研究的形式作出的违法决定时，杨某某作为班子成员均有所参与且未提反对违反规定购买外烟和挪用其他专用款项的意见。在该违法决定作出后，杨某某在赴外地购买烟草和安排资金收支等具体执行环节均发挥着主要作用，未提出任何反对意见。由此可见，尽管违法决定以集体研究的形式作出，但是在决定的动议、作出和执行环节，杨某某均有所参与。如果认为参与国家机关以集体研究的形式作出的滥用职权行为的个体一概可以以集体研究作为豁免自身责任的理由，那么必然会出现“有组织的不负责任”，从而为国家机关及其工作人员为了自身的某种利益而滥用职权大开绿灯。这显然偏离了法治的道路，也违背了刑法中的责任原则。

(二)集体研究型渎职案件因果关系的认定规则

为了解决集体研究实施渎职行为所导致的“有组织的不负责任”，最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职刑事案件解释》)第5条第2款对这类渎职案件的刑事责任承担问题进行了明确。(27)《渎职刑事案件解释》第5条第2款规定：“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”正如最高人民法院相关负责人员所作的说明，“渎职犯罪非但不排斥单位行为，而且还内在的包含着单位行为，只不过对单位行为实行单罚仅追究相关责任人员的刑事责任而已”(28)苗有水、刘为波：《〈关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2014年第7期。，上述条文阐明了以集体研究形式实施渎职行为的应当追究相关负有责任者刑事责任的规则，即集体研究不能当然地成为参与违法决定的作出和具体执行等各环节的国家机关工作人员刑事责任豁免的依据。司法实践中，负有责任的国家机关工作人员及其辩护人，通常以该渎职行为系政府行为而非国家机关工作人员的个人行为为由，进行无罪辩解和辩护。以律师为主体编写的著述中针对司法实践中的个案进行评析时，有过这样的表述：“该案例中，杜某筹建某粮食流城项目是某州政府的行政行为，并非是被告人杜某个人决定的，故致使公共财产遭受经济损失1149.93万元不能算作杜某个人滥用职权的结果。”(29)陈建勇、曾群、彭恋编著：《渎职犯罪案例与实务》，清华大学出版社2017年版，第13-14页。笔者认为，律师作为法律职业共同体中的一员，对于集体研究型渎职案件中个体的行为是否具有实行行为性提出这样的立场，有与律师职业伦理相违背之嫌。律师具有商人的属性，不应绝对否定律师以提供法律服务的方式追逐经济利益的合理性，但是律师如果将这种利益追求无限放大，而无视其社会公共责任，便有陷入商业主义泥淖的危险，可能难以守住律师作为法律职业共同体一员所应遵守的基本底线。(30)宋远升：《刑辩律师职业伦理冲突及解决机制》，载《山东社会科学》2015年第4期。而律师职业的社会公共责任，最基本的是提出的主张或辩护意见要有法律依据。上述关于集体研究型渎职案件中负有责任者的行为是否具有构成要件行为意义的立场，显然与基本法理以及《渎职刑事案件解释》的相关规定相违背，应当引起警惕。

从《渎职刑事案件解释》第5条第2款的规定出发，笔者认为集体研究型渎职案件的因果关系认定规则应当作出以下理解：

1.认定前提：集体作出的职权行为属于渎职行为

追究以集体研究形式实施的渎职犯罪中个人的刑事责任的前提，是以集体名义作出的职权行为属于渎职行为。上文所述的有专家系统参与的集体研究型决策，如果决策的内容并没有明显违反规定，只是因为决策的内容属于含有风险的新生事物，那么即使这一决策最后导致了严重危害结果的发生，也不应以渎职罪追究参与决策的作出和执行的个人的刑事责任。正如德国法哲学家阿图尔·考夫曼教授所言，“我们现代世界的特征在于高度的社会复杂性”，在这样的社会中，“没有人可以既要负责行事却又不冒着错估行动情势的危险”。在这种情形下，要求在遇有风险而无法对行为方式进行明确评估的时候作出不作为的行为选择，是完全不可能的；
如果这样要求，“我们的世界将归于沉寂”。正因为如此，宽容原则，也即对于不同的事物、新事物以及研究未知事物在原则上应持开放态度，是现代世界最重要的伦理要求之一。(31)[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第327页。因此，对于由国家机关工作人员和专家系统共同参与，针对新生事物的研究、发展作出的集体研究决策，最终这一决策导致了严重危害结果的发生，只要在决策过程中没有充分证据证明对于新生事物的研究、发展明显违反法律规定，在程序上亦依法进行，就不能将集体研究作出决策的行为评价为具有刑法意义上的渎职行为。

2.集体研究决定作出环节参与人员的因果关系认定规则

集体研究作出违法决定的过程中，各参与人员所起的作用依决定形成方式的差异而有所不同。集体研究型决策有时以“自上而下”的方式形成，例如在上文所引述的“杨某某滥用职权案”中，中坝乡党委班子开会决定违反法律和上级规定外购烟草和挪用其他专用款项，系由班子中分管烟草的领导以及党政主要领导商议达成共识后，由党委主要领导主持班子会议并在会议上提议，以集体研究的方式通过。集体研究型决策有时则以“自下而上”的方式形成，“徐必新滥用职权、受贿案”是典例。在这一案件中，时任厦门市国土房产局拆迁处副处长徐必新在履职审查安置房拆迁补偿安置协议的过程中，发现难以根据福达公司提交的材料对被拆迁户名单的真实性、合法性进行审查，尽管未同意备案确认，但仍接受请托和贿赂。拆迁处就该改造项目未办理权证集资房的拆迁协议确认问题上报厦门市国土房产局重大业务会，并提出实际上已全部销售给非拆迁安置对象的安置房套数需增至187套。徐必新同意并建议“按照市长办公会议纪要和市政府办公厅抄告单精神，根据福达公司提供安置名单进行安置，直接给予确认拆迁协议并办理安置房产权”的处理意见上会。后厦门市国土房产局重大业务事项会审会听取拆迁处意见，同意在福达公司对目前确定的安置房中所增加的12套作出说明、提交名单并对全部安置户名单的合法性和真实性出具书面报告后，执行拆迁处提出的处理意见。会后，徐必新在福达公司未提供说明材料，未对被拆迁户名单的真实性、合法性进行实质审查的情况下，直接对全部拆迁安置协议书予以确认，导致本应由政府收购的187套安置房在福达公司违规销售给非安置对象后得以办理产权，造成恶劣的社会影响。(32)福建省高级人民法院(2018)闽刑终302号刑事裁定书。本案中，重大业务事项会审会以集体研究形式作出的关于安置房协议确认和产权办理的违法决定，是因为职能部门相关事项负责人在明知处理方案建议违法的情况下仍然隐瞒实情同意上报重大业务事项会审会，重大业务事项会审会对职能部门上报材料和处理意见建议具有合理信赖。由决策集体的主要负责人动议的集体研究(“自上而下”)和由职能部门相关事项负责人动议的集体研究(“自下而上”)，动议对于最终作出的决定的影响是存在区别的。

集体研究由决策集体的主要负责人提出动议、主持讨论并主导决定的方向(“自上而下”)时，如果这一决定具有严重不当性，并且决定及其执行与具有特定渎职罪构成要件符合性的结果之间存在刑法意义上的因果关系，那么主要负责人的渎职行为对于结果发生作用力显然是最大的，其渎职行为与危害结果之间的因果关系应当被认定。在集体研究中对主要负责人具有违法性的动议持赞同意见的参与者，虽然其职权行为对危害结果发生的作用力小于主要负责人，但对于具有严重不当性的决定的作出也起到了积极的推动作用，因此其违反职权要求的职权行为与危害结果之间亦存在刑法意义上的因果关系。对违法动议提出反对意见者，尽管其履职行为在集体研究的民主议事机制下并不能独立地避免违法决定的作出，但是其提出反对意见便意味着其职权行为不具有违法性，不能成为渎职罪的实行行为，因而不能认定其职权行为与危害结果之间存在刑法意义上的因果关系。依照这一规则来分析前述“杨某某滥用职权案”中的因果关系，我们可以发现：中坝乡党委书记李某在与杨某某、彭某某达成共识后召开乡党委班子会议，主持会议并对违法决定进行提议，主导决定方向，因而李某在以集体研究形式实施的滥用职权犯罪中所起的作用是最主要的；
杨某某和彭某在决定作出环节和具体执行环节均发挥了积极作用，作用力次于李某而高于其他仅赞成违法决定通过的班子成员；
乡党委班子中的其他赞成违法决定通过的成员，尽管职权行为对于危害结果的作用力小于李某、杨某某和彭某某，但这些班子成员并未提出反对意见，同样推动了违法决定的作出。因此，李某、杨某某、彭某某以及乡党委班子中其他持赞成意见的成员各自的职权行为与公共财产遭受损失的结果之间，均存在刑法意义上的因果关系。如果杨某某在辩解中所称的人民检察院只对自己提起公诉而未对李某和彭某某提起公诉属实，且从对李某和彭某某的证人证言的记载可知并不存在因二人未到案而导致刑事诉讼程序无法正常进行的情况，那么本案确实存在选择性侦查和选择性起诉而对杨某某不公平的问题。在集体研究型渎职案件中，如果因为起主要作用的个体地位高、权势大，不对起主要作用的个体追究刑事责任而只对部分起次要作用的个体追究刑事责任，或者对起主要作用的个体追究轻的刑事责任而对起次要作用的个体追究重的刑事责任，则有违适用刑法平等原则和罪责刑相适应原则，不利于对刑法权威的维护。

集体研究由职能部门相关事项负责人动议(“自下而上”)时，情况则相比前述“自上而下”的集体研究决定更加复杂。一种情况是动议者直接将具有严重违法性的决策建议提请决策集体讨论，主要负责人在主持讨论过程中明知该建议具有严重违法性，而仍然支持该建议并引导讨论方向，最终促成违法决定作出并导致了严重危害结果发生。另一种情况则是动议者通过隐瞒事实的方式，将具有严重违法性的决策建议包装成具有合法外观的决策建议，利用国家机关内部职能分工而使主要负责人以及其他决策参与者产生的合理信赖，使主要负责人和其他决策参与者误以为决策建议具有合法性，而导致具有严重违法性的决定以集体研究的形式作出。在这两种情况下，动议人与决策集体主要负责人、其他参与者的履职行为对于违法决定作出以及危害结果发生所具有的作用力是存在差异的。当动议者直接以明显违法的决定建议提交集体研究时，主要负责人和其他其他参与者能够对决定建议作出合法纠正的可能性更大，此时如果主要负责人在引导讨论方向时如果没有纠正而继续推动违法决定的作出，那么动议者和主要负责人的违反职权要求的行为都对违法决定的作出起到了主要的作用，两者的职权行为与危害结果之间存在刑法意义上的因果关系；
其他持赞同意见的参与者的职权行为对危害结果亦具有作用力，两者之间刑法意义上的因果关系应当被认定；
提出反对意见的参与者的职权行为，则不属于渎职罪实行行为的范畴，应当排除其与危害结果之间刑法意义上的因果关系。当动议者将违法决定建议以合法外观进行包装后提交集体研究时，主要负责人和其他参与者基于对国家机关内部职能分工而对动议者合法履职产生信赖，能够对决定建议作出合法纠正的可能性小，因此动议者的违反职权要求的行为对于违法决定作出所起作用最大，因果关系应当被认定；
决策集体的主要负责人和其他持赞成意见的参与者是否具有结果预见义务的判断，应当结合动议者具有合法外观的违法建议的具体情形而进行，因此因果关系的认定，应当以对主要负责人和其他持赞成意见的参与者是否属于严重不负责任进行判断的结果为依据。反观上文所举的“徐必新滥用职权、受贿案”，徐必新以隐瞒安置房已非法销售给非安置对象的真相的方式，诱骗重大业务事项会审会以集体研究的形式作出在福达公司补充书面材料并进行形式审查的条件下进行协议确认和产权办理的决定，其提出具有合法外观的非法处理决定建议的职权行为显然对这一决定的作出具有最主要的作用，其渎职行为与恶劣社会影响等危害结果之间存在刑法意义上的因果关系。

至于有论者将单位领导个人作出决定或者为了自身利益而以集体研究的方式实施渎职行为，与按照单位议事规则以集体研究的方式实施渎职行为，在相关参与人员刑事责任承担方面作出明确区分(33)樊鸽佳：《滥用职权罪共犯责任的认定》，载《平顶山学院学报》2014年第3期。，是不具有合理性的。究其原因，是因为无论是单位领导以集体研究的形式对个人决定或者谋求个人利益进行包装，还是具有实质意义的集体研究，在形式上都是集体研究，一个决定的作出都需要经过决策集体成员共同参与的议事程序，都需要决策集体成员行使表决权。决策集体中的成员在集体研究中参与讨论和行使表决权，都是其个人在行使职权。其个人职权行为的违法性和对最终危害结果的作用力大小，不以集体研究作出的决定是否体现单位领导个人意志为转移。

3.集体研究决定具体执行人员的因果关系认定规则

最高人民法院相关工作人员在对《渎职刑事案件解释》中关于集体研究型渎职案件的具体执行人员刑事责任的规定进行说明时认为：“对于执行人员的责任追究应有别于决定人员，实践中可以结合执行中的具体情况适当从宽处罚，对于执行人员判处的刑罚不得高于决定人员，更不允许以追究执行人员的责任取代对决定人员的责任追究。”(34)苗有水、刘为波：《〈关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2014年第7期。这一说明系以《公务员法》第60条为参照，并考虑到实际情况的复杂性而作出，在违法决定得以按照集体研究所预设的方式执行时，具有合理性。由此可见，在解决集体研究决定具体执行人员的因果关系认定问题时，所遵循的规则与上级行为影响型渎职案件的认定规则具有同一性。至于决定人员与执行人员应当被判处的刑罚孰轻孰重，则不再属于因果关系所要解决的问题的范畴，应当在量刑环节作进一步判断。

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