论非法利用信息网络罪的教义学限缩
时间：2023-03-03 19:30:04 来源：千叶帆 本文已影响人
安 康
（郑州大学 法学院，郑州 450001）
随着互联网的高速发展，一些传统的犯罪行为借助互联网的快车道呈现高发态势，比如互联网诈骗、网络赌博等，使得传统犯罪突破了空间、时间、手段和成本等因素的限制，逐步呈现出犯罪领域广、智能性增强、犯罪成本低等特点。[1]与传统犯罪的预备行为相比，行为人通常借助互联网以实现犯罪行为的预备阶段，使得此类行为在预备阶段就已经显现出法益侵害性。对此，《刑法修正案（九）》增设非法利用信息网络罪为第287条之一，但是却引来学界争议。理论层面，刑法的现代化发展不可避免地会造成刑法打击范围的扩张；
实践层面，造成兜底化现象严重，此罪与彼罪纠缠不清等问题使得该罪名具有司法扩张的风险。
（一）实害犯向危险犯的扩张
本罪的设立是对于实害犯作为刑事可罚性中心的第一重扩张。详言之，就行为的法益侵害性而言，实行行为是否对法益造成侵害应当以着手为时间判断节点，比如故意杀人罪，从行为人扣动扳机起，就无法再对行为进行有效控制；
反之，只要行为人的行为尚未达到对于法益侵害的失控阶段，就不具有任何不法意义。[2]但是，倘若等到发生犯罪结果再发动刑法进行处罚，也不利于法益保护，正如有学者所言：“这就是两个刑法原则－最后手段性与有效法益保护－的拉锯战”[3]。我国《刑法》第22条从立法上确立了对于预备犯罪的处罚原则，即依附于实行行为对预备犯进行处罚。但是因为预备行为距离法益遭受侵害尚有较远的距离，况且刑法还设立了犯罪未遂、中止制度，给行为人留下了重新尊重法规范、产生反对动机的余地，所以实践中只有对极少数重大犯罪的预备犯以例外处罚。但是随着计算机科技的飞速发展使得现代社会与互联网的联系越来越紧密，相比较于传统犯罪“点对点”式的特征，即被害人通常直接感知到法益遭受侵害的事实；
新形势下以互联网为依托的犯罪行为可以说具有一种“点对面”式特征，即信息发布和传播不再受空间和时间限制。在此特征加持下，有预谋的犯罪行为一旦接触互联网这张大网，就会无限制地弥漫开来，对公民财产安全造成潜在的风险，造成诸如电信诈骗等严重危害国民财产安全的犯罪呈现几何式的增长态势。所以针对以网络为工具来实施传统犯罪的预备行为，立法将其独立出来进行处罚，这样一来，行为的风险便代替了实害成为了新的不法根据。
（二）个人法益向集体法益的扩张
正如有学者所言，为了进行风险的预防，刑法中的法益保护越来越早期化、抽象化，保护个人法益向集体法益转移，构成要件呈现一种前置化、扩大化的趋势。[4]在个人法益与集体法益二者的关系上，法益一元论认为集体法益仅仅是个人法益的集合体，两者仅仅是量差关系，集体法益需能够被还原为个人法益时才具有正当性。但是二元论则认为两者具有质的区分，集体法益是独立于个人法益而存在的，需要优先保护。在法益论的演变过程中，二元论的观点逐渐成为现代刑法的“潮流”。[5]法兰克福学派因此批评现代刑法脱离了个人保护，违反了古典刑法的传统。[6]所以有学者指出，构造集体法益必须为了个人法益的保护，并且不应当以保护个人法益名义随意设置集体法益，以防止集体法益脱离个人法益。[7]我国刑法中，《刑法修正案（八）》删去《刑法》第338条重大污染环境事故罪中“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的结果构成要件，代之以严重污染环境的情节因素；
《刑法修正案（九）》增设危险驾驶罪，将醉驾行为入罪；
《刑法修正案（十一）》将妨害安全驾驶的行为进行犯罪化处理等，都是个人法益向集体法益扩张的体现。可以看出，无论是从刑法扩张的角度还是从法益保护前置化的角度，都无法否认刑法对于可能演化为犯罪的高度危险行为的干预时机的提前，换言之，对集体法益的保护已经成为无法否认的立法事实。
从上述的立法实例来看，“公共安全”已经成为了集体法益扩张的直接动因。非法利用信息网络罪恰是如此，从刑法的编纂体系上来看，非法利用信息网络罪被规定在第六章妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序一节，使得“公共秩序”似乎已经成为对个人法益前置化保护所想当然的最优答案。但是我们在探寻罪名所保护的法益时，规范设定的动机并不是法益概念理解的前提，规范的效力才是背后真正的法益。[8]诚然，按照社会契约的观点，公民需要牺牲自己的部分自由以换取安全，刑法的作用也在于限制部分自由来换取安全，那么按照此逻辑推演，对个人自由的限制越多就越安全吗？答案显然是否定的，刑法的机能除了法益保护还有人权保障，如果为了集体利益而无穷尽地牺牲个人利益，刑法无疑会走向工具化。正如有学者提出，核心刑法所保护的多数集体法益都能够回归到个人法益的保护，符合法益一元论的集体法益正当性要求；
但是受到质疑的是现代国家以风险社会为由而创制的危险刑法。[9]
（一）处罚范围宽泛
从司法实践中来看，根据笔者检索得到的判决书，该罪的行为类型大致可以分为以下几种：第一类是为诈骗团伙引流，冒充客服人员通过拨打电话等方式吸引他人加入指定微信群；
第二类是通过“猫池”等设备向不特定人员发送含有赌博网址的短信；
第三类是利用网络群组发布介绍卖淫信息；
第四类是明知他人从事诈骗活动，仍利用微信群组或者短信为其发送信息；
第五类是搭建网站为他人发布招嫖广告；
第六类是利用微信群组或者朋友圈发布非法广告或者虚假信息。由此可以看出，根据对网络犯罪打早打小的刑事政策要求，司法实践中司法机关不仅将诸如为诈骗活动等犯罪行为设立通讯群组或者发布信息的预备阶段纳入了该罪的规制范围；
也将发布招嫖广告、驾照消分等非法广告和虚假信息的行为纳入了该罪的处罚范围，使得非法利用信息网络罪呈现出一种口袋化趋势。
此外，对于《刑法》第287条之第一款第一项中规定的“设立”行为，应当怎样把握？以微信群举例，“设立”是仅包括一般意义上的建立微信群的行为，还是也包括扩充微信群即往群内“拉人”的行为？从司法实践的观点来看，基本都将往微信群内“拉人”的行为定性为“设立”通讯群组。“设立”一词从字面意义上来理解是从无到有，而实践中出现的往微信群中“拉人”的行为则大都是行为人在“上家”建立微信群之后，对微信群进行进一步的扩充，相比于一般意义上的设立概念，司法实践在此处显然进行了扩大的理解。
（二）此罪与彼罪纠缠
明确性原则派生于刑法的罪刑法定原则，不仅要求刑事立法的明确性，也要求刑事司法的明确性，唯有双重明确才能使国民具有预测可能性，对自己的行为做出符合法规范的安排。但是由于本罪的后续行为大多是诈骗犯罪，并且基于信息网络实施的预备行为与帮助行为在行为方式上有一定相似性，因此造成本罪与诈骗罪和帮助信息网络活动罪难以区分。
上述情况反应到司法实践中就出现了司法机关相互之间意见不一致的情况，比如一审法院认定诈骗罪，二审法院认定非法利用信息网络罪；
检察机关以诈骗罪提起公诉，法院最终认定非法利用信息网络罪；
检察机关指控非法利用信息网络罪，法院最终认定帮助信息网络活动罪。此外，对于同样的行为方式，例如明知“上家”是诈骗团伙，但是仍然从其手中拿到电话号码，并且通过拨打电话的方式将客户拉入指定的微信群或者添加指定的微信号即所谓的“引流”行为，有的法院将其认定为“利用信息网络设立用于实施诈骗的通讯群组”，有的法院将其认定为“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”。刑事处罚作为法律体系中最严厉的制裁手段，严格排斥模糊和含混不清，而一旦行为方式的判断出现问题，就会致使处罚范围的不当扩张。
（三）罪量因素难以把握
不同于域外刑法所采取的“立法定性，司法定量”的二元式定罪模式，我国刑法所采用的是“立法既定性又定量”的一元式定罪模式。行政不法与刑事不法有相当多的内容具有同质性，仅依据行为程度不同来进行区别。《刑法》第13条以“情节显著轻微，危害不大”对不具有社会危害性的行为进行出罪，在这种交叉重合式的立法模式下，行为性质的评价完全依赖于程度，但是立法无法对程度进行明确，便只好委任于司法判断。[10]
因此，对于罪量因素的合理把握就显得尤为重要。《办理利用网络犯罪案件解释》中，对于“情节严重”进行了细化的规定，但是也有问题值得商榷。第10条第二款和第三款是针对《刑法》第287条之第一款第一项的解释，设立用于违法犯罪活动的网站数量达到三个以上或者注册账号数量累计两千个以上的，设立用于违法犯罪活动的通讯群组数量达到五个以上或者成员账号数量累计一千以上的，属于情节严重。根据上述规定，设立三个以上网站与累计注册数量两千以上应该具有相当的危害性，设立五个以上通讯群组和累计成员一千以上应该具有相当的危害性。那么按照该逻辑，设立五个网站但是累计注册数量没有达到两千以上，累计设立七个微信群组但是累计成员数量没有达到一千以上的，应当不构成情节严重。因此，对于危害性的考量还是应当结合传播量以及造成的后续危害来判断，单纯的网站或者群组数量并不能说明危害性程度，所以对于司法解释规定还应当进行实质性的把握。
（一）缓和的法益一元论下的保护法益重新界定
关于本罪的保护法益，有观点认为本罪的保护法益是网络安全管理秩序[11]；
有论者提出，该罪的保护法益并非抽象的网络空间秩序，而是现实社会秩序的有序和安定[12]；
也有论者认为，该罪的保护法益是利用信息网络所造成的现实侵害的风险[13]。
本文认为，首先形式上的条文并不是理解法益概念的前提，因此不能藉由对“公共安全”的保护而搁置对于个人利益的保护，单纯扰乱公共秩序的行为无法构成非法利用信息网络罪，所以本罪的保护法益并非是信息网络安全管理秩序。其次，本罪的保护法益也不是现实社会秩序的有序和安定，因为利用网络设立通讯群组、网站，或者发布信息的行为并不足以造成现实社会秩序的破坏。从本罪的行为方式来看，行为人非法利用网络，是利用了网络空间的信息流动速度快、传播面广的特点，并以此为载体寻找潜在的受害人。因为在为他人发布信息的情况下，不同于传统的诈骗或者盗窃犯罪，行为人的目标并不特定，是一种潜在的危险，而不是现实的危险。行为人往往是从上家取得一些不特定的公民个人信息包括手机号、微信号、QQ号码，或者空的微信群等，进而根据固定的话术来与不特定的人进行联系，吸引其添加上家的群组或者微信号，然后由上家实施诈骗行为。就非法利用信息网络的行为人来说，其并不知道哪些人会成为最终被害人。换言之，他们寻找的只是潜在的可能的被害人，而并不一定是真正的被害人，针对真正被害人的诈骗行为还需要上家来实施。因此当设立网站或者通讯群组的行为没有发展成为后续的犯罪行为时，其法益侵害性难以称得上十分明显。
诚然，一些集体法益可以还原为对个人法益的保护，比如危险驾驶罪实际上是在保护个人的生命财产安全；
也固然存在部分的集体法益无法被还原为对个人利益的保护比如管理秩序。但是这并不意味着我们就必须采用法益二元论的立场，缓和的法益一元论立足于个人利益保护的立场，承认集体法益的独立地位，但是对其保护需要给予一定的限制，并且仍然强调对于个人法益的优先保护。因此在缓和的法益一元论的立场下，只有行为人的非法利用网络行为具有足以引起现实的对重大法益的侵害危险时，才能构成非法利用信息网络罪，仅仅侵害网络空间秩序时并不构成本罪。因此，本文主张该罪的保护法益除了网络空间秩序还有足以侵害现实重大法益的危险，在这一法益指导下，为违法行为发布信息并不足以引起对重大法益的现实危险，不能构成非法利用信息网络罪。
（二）定性因素应当采取限制解释
一般来讲，形式的预备犯附属于既遂犯的构成要件，而实质的预备犯是立法者将本来属于预备的行为入刑化，即分离出来成为一种独立的犯罪类型。因此，本罪应当属于实质的预备犯。但是有学者提出不同意见，指出实质预备犯要求下游行为是犯罪行为，但该罪的下游行为包含“违法活动”，况且也无法证成对于重大法益的抽象危险，无法解释罪量因素即情节要件的必要性[14]，从形式上来看刑法分则的规定虽然符合实质预备犯对行为的“类型性、定型性”要求，但是这只是形式上的正当性，实质预备犯罪尚需满足实质的正当性[15]。
本文持后一种观点，认为形式预备犯与实质预备犯的区分不仅仅要考察形式正当性，也要考察实质正当性，要严格明确本罪的适用边界。既然如此，对于“违法犯罪”的理解必然要进行限缩解释。有学者认为，“违法犯罪”仅仅指“犯罪”，“违法”两字的表述属于表达上的赘述。[16]有学者提出，从立法表述上来看，条文的服务目的不仅包括所有形式的犯罪活动，而且包括一般的违法行为。[17]本文认为，虽然《办理利用网络犯罪案件解释》中规定“违法犯罪”包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，但是正如上文所提到，刑法分则规定的一些行为类型和《治安管理处罚法》中的行为类型具有同质性，仅仅是行为的危害程度不同。处罚犯罪行为的预备行为已经是刑法的前置化保护措施，那么将难以达到刑事违法性的一般行政违法行为的预备行为也纳入刑法的处罚范围，岂不是更进一步地扩大了刑法的干预边界。所以对此处的违法犯罪应当采取限制解释的态度，利用网络实施的刑法分则中尚未规定为犯罪的违法行为的预备行为，无法证成对于重大法益的现实危险，不应当以非法利用信息网络罪进行规制[18]。比如实践中出现行为人利用网络主要发布卖香烟、买驾驶证、违章消分、微信群讲经等信息的，不宜认定为非法利用信息网络罪。
（三）定量因素应当进行实质性判断
犯罪情节是表征犯罪行为法益侵害程度的主客观事实情况的结合。因此，情节因素的判断不应生搬硬套司法解释的规定，应当根据案件的具体情况结合司法解释做出实质性的判断，对不具有法益侵害性的行为予以实质出罪。
根据刑法的谦抑性原则，在客观方面，要收窄入口，发挥法益的解释论机能，将不具有法益侵害性的行为排除在外，即倘若行为不足以引起现实侵害的风险，也就不符合情节严重的入罪条件。信息量达不到司法解释要求的数量的自然不构成本罪，在发布信息量达到司法解释规定数量的情况下，也不应当仅仅将发布信息的数量或者设立通讯群组的数量作为唯一的考量标准，而应当结合阅读量、点击量、传播量来进行综合判断。对于根本不会造成大量传播风险的发布信息行为应当在入罪时予以排除。在主观方面，要根据案情在区分行为人主观目的的基础上做到此罪与彼罪的区分。既然本罪的后续犯罪以财产犯罪居多，那么就要注意区分行为人的主观目的是财产犯罪的非法占有目的还是非法利用信息网络罪的非法获利目的。对于团伙犯罪中基于非法占有他人财产目的帮助同伙实施非法利用信息网络行为的，不宜认定为非法利用信息网络罪。可以从违法所得数额方面入手，在查明违法所得来源的基础上进行实质判断。在实践中出现的一些案件来看，行为人实行非法利用信息网络行为并且从他人得到报酬：第一种情况是报酬以工资形式获得，并且数额也仅有几百元不等；
第二种情况是等待后续诈骗犯罪实施完毕之后从诈骗的违法所得中分得报酬，并且数额巨大。显而易见，前者的违法所得是基于非法获利目的，而后者的违法所得是基于非法占有目的，这样一来便很容易根据主观目的来厘清本罪与后续诈骗犯罪的界限。
随着积极主义刑法观和刑法保护的前置化趋势，刑法的手段不断扩张，在司法适用过程中，立法将发布违法犯罪信息的网络违法犯罪预备行为，明确作为独立罪名予以处罚。但是由于理论的扩张和司法实践中的认识误区，致使本罪存在适用范围宽泛，法益保护不明晰，处罚根据不明确等问题。根据刑法的最后手段性和谦抑性特征，虽然互联网特有的信息传播速度和传播广度，使网络犯罪的危害后果呈现出“点对面”的状态，但是仍应当采取限制解释的立场，将该罪的处罚限定在合理的范围内，避免使得该罪演化为抽象危险犯而进一步变成“口袋罪”。
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