经营性用地入市：规范农家乐建设的供地之路——基于对南京市高淳区农家乐用地情况的调查

宗 仁

（南京新农发展集团，江苏·南京 210009）

美丽乡村建设和发展乡村旅游是推动乡村振兴、壮大集体经济和带动农民致富的重要举措。土地改革的核心是释放农村土地的资本属性和流转属性，最终目的给广大农民带来财富增值。目前农村当地农民或者外来投资者利用农民宅基地兴办“农家乐”成为普遍现象，原本作为居住保障功能的宅基地变成农家乐后，实际转为经营性用途或者是商住等混合用途，这种用途转变是违背当前的法律政策的，只能以私下的、“法不责众”的违法状态存在。宅基地的“三权分置”改革和农村集体经营性用地入市政策的出台，为规范农家乐建设、理顺宅基地与农家乐用地性质和供地政策提供了新的解决路径。

1.1 对农家乐的界定

农家乐是指以农户为单元，利用自有房屋、庭院及周边乡村景色和农业资源，以农家院、农家饭、农产品等为吸引物，提供餐饮、住宿、娱乐与购物等农家生活体验服务的经营形态。

狭义的“农家乐”，就是使用宅基地、农民住房和院落兴办的农家餐馆和乡村民宿，这类农家乐往往都是在农民自有宅基地上发展起来的，对农村宅基地是非常依赖的。乡村民宿就是按照当地乡村风俗习惯，把农民自己的住宅改造成客房，原住民参与接待，为游客提供体验当地自然、文化与生活方式的小型住宿设施。农家餐馆则是通过对农户的厨房设施改造，为游客提供卫生安全的餐饮服务场所，体现农家菜和民间菜的特色。

广义的“农家乐”还包括了农民利用承包的耕地、林地、鱼塘、果园等农业资源打造的农业观光旅游项目，如花卉苗圃观光、水果采摘、钓鱼抓蟹等农耕体验、农事参与活动。农家乐向更多元化方向转型，出现了外来业主承包乡村的林地、鱼塘、牧草地来经营的“林家乐”“渔家乐”“牧家乐”等形式[1]。广义的农家乐相当于特色农业旅游景点，也可称为农业旅游、乡村旅游的经营实体。

1.2 农家乐用地性质

农家乐一般使用的都是农村集体土地。其土地所有权为集体所有，土地使用权为村民本人、村集体经济组织或者为其他社会投资人取得。兴建永久性建筑的狭义“农家乐”占地，一般都是农村集体建设用地。广义“农家乐”中，项目用地类型多，包括水田、果园、茶园、林地、坑塘水面及农村宅基地、农村其他经营性建设用地等，用地性质复杂[2]。有部分土地没有兴建建筑，利用农用土地营造田园风光、农业自然景观，所占用的土地属于农村集体农用地。为农家乐配套的农村道路、停车场，其土地用途已经非农化，属于集体建设用地。

农家乐使用的集体土地是经营性的用途。过去农村集体建设用地主要用于农村宅基地、乡镇和村办企业用地和农村基础设施与公益事业用地，农家乐的功能本身主要是餐饮、住宿、购物、娱乐等旅游服务，所以其使用的土地性质应明确为经营性用地，永久性建筑占地应为建设用地，土地分类上为企业用地。

有人以投资主体是否为本集体经济组织成员来区分“农家乐”和旅游用地的政策界限，把本村农户或者村集体组织的经营作为确定“农家乐”项目的条件，将集体经济组织成员以外的投资主体经营的大型“农业旅游”“休闲农业”“乡村旅游”等经营项目列为旅游项目范畴，并规定前者无偿使用、后者有偿使用土地。这种划分明显是不合法不合理的。不论是谁经营，所有农家乐项目都是经营性的商业旅游功能，都应该体现有偿使用土地的原则。

2.1 农家乐基本状况调查

2022年7月份，在高淳区开展了旅游农家乐（民宿）调查工作。目前高淳区上线民宿（指经文旅局认定符合民宿标准，公安联网，具有特种行业经营许可的民宿）共53家，多以依托宅基地和民居简单改造为主。其中有48家位于桠溪街道，是伴随着桠溪国际慢城发展而兴起的一批民宿，淳溪街道2家，固城街道1家，东坝街道2家。未上线的农家乐有12家。除此之外，还有一些季节性的“农家乐”或“乡村饭店”无法统计，如有些没有工商登记，只是在旅游旺季的双休日或者节假日经营的农家乐，或是在螃蟹上市期间提供几桌预约餐饮服务的农家乐。

我们对在营的农家乐建筑面积、占地面积进行调查分析发现（表1），高淳区53家上线农家乐（民宿）平均建筑面积443.8平方米，平均床位数20.5个、平均占地面积（含院落、车位）约为270平方米。建筑面积低于250平方米（农民住房面积上限）的仅有9家，250-500平方米的有26户，500-800平方米的有11户（浅水湾山庄、田园御庄、三星竹苑、蘭園民宿、孔雀山庄、涵颖民宿、大山之家、刘翠民宿、金腾农家乐、花联山庄、淳味农家乐），800-1000平方米的有4家（莉莉家民宿、正福草堂、田中苑、花涧堂），大于1000平方米的有3户（枕松酒店、小日子民宿、开元宜居）。

表1 南京市高淳区农家乐基本情况Table 1 Basic situation of agritainment in Gaochun District of Nanjing

2.2 开发经营模式调查

高淳区农家乐开发经营大致有三种模式：

一是自有自营模式，当地农民改造自有房屋、自己直接经营的模式。这种模式的农家乐其特点是产权清晰，房屋所有权和土地使用权仍在农民自己手里，经营成本低，用工灵活自主，抗淡旺季变化能力强；
缺点是规模小，接待能力差，比较分散，服务能力和标准不高。农民自营模式在高淳区比较普遍，共有47家，占全区农家乐的88.7%。

二是民企或个人租赁经营模式。外来企业或者投资人直接租赁农民的闲置住宅，统一重新装修，开办农家乐，宅基地使用权和房屋所有权不变，房屋使用权暂时流转到企业或投资人手上，也有的是企业和村集体经济组织签订一定时间的土地租用协议，建设新的民宿。目前社会资本经营的农家乐共有5家，正福草堂是街道盘活闲置用地及村民闲置农房后（改造2幢、新建6幢）引进社会资本运营管理。蘭園民宿、孔雀山庄、花联山庄、花涧堂等都是社会资本以租用的方式参与，本身不合规，企业无法取得合法产权，投资有风险，如果租用的不是建设用地，则要面临非法占用农用地被拆除的风险。近期，高淳区以集体经营性建设用地出租模式的，引进南京慕青农业发展有限公司，投资3500万建设慕青精品民宿。该民宿以村级经济合作社名义与企业签订出租合同，提供14.5亩集体建设用地。

三是“官办”官营或民营模式。这里的“官办”是指政府为示范引领，由村集体经济组织或者国有企业投资建设，再租赁或承包给专业经营者经营。该区先依托村集体经济组织回购、租赁农民空置房屋，并整合村内其他边角地、空闲建设用地资源，然后由高淳区国资平台统一租赁，进行民宿开发。目前这一类的农家乐也不多，以慢城枕松为代表。

3.1 农家乐使用宅基地存在法理上的不合法

农村宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，包括住房、附属用房和庭院等用地。宅基地是因农民具有集体经济组织成员的资格而获得。集体经济组织为保障其成员基本的生存条件和居住条件，可以无偿取得一处宅基地，体现的是集体经济组织成员理所应当享有的权利和“福利”。农村宅基地在分配方式上，以农户为单位、平均分配、无偿取得宅基地使用权，且无期限性。有人认为，“农家乐”占用农村宅基地行为的法律性质上存在问题：宅基地的社会福利性与“农家乐”的经营性相矛盾；
“农家乐”用地主体超出了农民范围；
划拨的宅基地只能用于建造住宅，用于农家乐违法[3]。目前，高淳区的53户上线农家乐和其他未上线的“黑户”农家乐，基本都是农民自己或者出租给他人依托于宅基地发展起来的，既改变宅基地用途还存在超标准建设。

现在农家乐使用宅基地兴办在法理上就有四个方面的冲突：一是宅基地的用途被改变，农家乐使用的宅基地不再是农民的居住保障功能，而成为投资者的经营场所，使用人超出了集体经济组织成员范围，宅基地的资格权被滥用，法律上也规定不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经政府批准，可以收回土地使用权；
二是农家乐是经营性用途，不应当无偿使用土地；
三是主体不合法，宅基地的主体是农民，但农家乐的主体不符合使用宅基地的条件，其经营性用地应该以市场方式取得，不能以划拨方式，且不可以无期限使用；
四是村集体经济组织的所有权没有获得任何收益，利益分配不合理。

当然，农家乐使用农民宅基地有其不合法一面的同时，也有一定的必然性和合理性。一是农民的住宅房屋与作为营业的场所是一体的，同一土地兼具住宅与商业用途，土地合二为一，在物理上很难区分；
二是农民可以盘活闲置资源，一地两用，一房两用，让资源变资产，带动农民实现财产性收入；
三是为农村发展旅游节约了土地，提高经济效益。

3.2 普遍存在违法占用宅基地和超标准建设

大多数农家乐都是在农村宅基地上发展起来的。农家乐的开办经营为了保证一定的规模，往往都是以现有建筑为基础，在自己的宅基地再违章搭建新的房屋，甚至超出宅基地范围，在其周围违法占地新建房屋和一些配套设施。农家乐建设违法用地、占地成为普遍现象，且农民之间彼此效仿和攀比。高淳区农民宅基地的标准是每户135或170平方米，即：人均耕地在1亩以下的镇（街道），每户宅基地不得超过 135平方米；
人均耕地在1亩以上的镇（街道），每户宅基地不得超过 170平方米，比《江苏省土地管理条例》第五十九条的规定严格一些。单户住宅建筑面积标准一般按人均50平方米执行，上限5人及5人以上户250平方米。但从这次调查情况来看，宅基地转为农家乐的绝大多数占地面积和建筑面积都超出了法定标准。全区农家乐的平均占地面积为270平方米，平均建筑面积341.5平方米。部分农家乐的建筑面积大于1000平方米，因为实际占地和建筑面积严重超标而被暂停营业。农家乐发展与违法占地的矛盾突出。在这轮农村宅基地调查和确权登记中，有很多居民因为宅基地转为农家乐且超占超建严重而无法进行合法登记。

有些农家乐的违法建设往往还是在政府支持或者默许下进行的。如高淳区为提升特色旅游村的接待能力，提高民宿标准，2021年初统一提升打造了石墙围村7家标准精品民宿，改造后建筑面积和土地面积都大大增加，平均占地面积为363.9平方米，平均建筑面积至443平方米。另外，基层对宅基地的申请资格的条件设定有很大的自主性，对宅基地使用权主体资格要求不严苛，容易造成一些想要开办农家乐的经营主体滥用他人的身份申请宅基地，基层干部自主权过大，农村宅基地建设审批比较随意，农民选哪就批哪，规划和法规意识淡薄，把关不严。依托宅基地发展农家乐的经营户趁机扩大占地规模，占用耕地、浪费土地现象严重。

3.3 农家乐发展缺乏规划控制引导

当前农家乐建设基本都是政府有一些鼓励发展的文件，但并没有列入乡村旅游发展的规划，或者说乡村旅游发展规划只是提出一些建设数量、规模等级、接待能力等目标，在哪些村重点发展也不明确。如高淳区政府在《关于推进高淳乡村民宿业发展的实施意见》中只是明确了全区乡村民宿床位数量、年营业总收入、改造完成民宿户和民宿村的数量等等建设目标，在空间布局上并没有细化落实。这就导致一方面是自发无序的发展和恶性竞争，与旅游资源分布不匹配，布局不合理。另一方面，农家乐项目的规划未能与土地利用总体规划、乡村空间规划等做好衔接，项目建设无法解决符合规划和用地指标分配问题，项目难以落地，土地无法报批，只能以违法占地、违法建设状态存在，也难以建成较大规模和富有特色的农家乐。

3.4 农家乐用地缺少合法合规的供地路径

农家乐使用的是集体建设用地，同时又具有经营性性质，但目前并没有明确针对农家乐的合法合规的供地路径。不论是农民使用自己的宅基地改造成为农家乐，还是外来投资者租赁村民住宅兴办农家乐，或者是流转方式取得农村集体建设用地来建设农家乐项目，都缺乏用地保障的规范性政策引导，没有统一的农家乐土地用途分类，相关职能部门往往也难以审批。

高淳区在具体操作中，农家乐常常以两种形式违规审批，一是办理临时用地审批手续。农家乐一般都是兴建的永久性建筑，而临时用地是有期限的（一般两年），且要求恢复土地原状，这实际上做不到的，所以农家乐是不能按照临时用地性质来管理的。二是假借设施农业的名义打擦边球。当地或者外地的农业大户承包足够面积的农用土地后，按照设施农用地的相关政策建设一定占地比例的设施用房，但实际全部或者部分是用于农家乐的经营。设施农用地是指在农用地上建设的农业生产和服务设施，常常也具有观光采摘、农事参与、农业科普教育等旅游服务功能。但是农家乐用地不可与设施农用地混淆，农业设施建设不需要办理农地转用手续，按照农用地来管理。假借设施农用地之名建农家乐则完全是违法的。国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）文件明确规定：“严格把握设施农用地范围。在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理”。比如“大棚房”，就是假借建设农业设施的名义占用耕地建设了餐饮娱乐等非农业设施。

上海等地很早就做了“农家乐”用地政策的探索，徐小峰等建议[2,4]，研究制定相关的农村集体经营性建设用地流转政策，适当拓展农村集体建设用地用途及流转范围，允许依法取得的农村集体建设用地，在符合各类规划的前提下用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性项目，通过建设用地流转支持“农家乐”等项目建设。也有建议[1]，在国家层面编制统一的农家乐用地分类标准，同时在地方层面勇于探索先试先行的农家乐用地政策。南京市高淳区目前发展农家乐的建设用地支持政策主要有：支持利用荒地、荒坡、废弃矿山和未利用地等非耕地建设农家乐；
对符合土地利用总体规划和保护自然生态环境的农家乐项目，可通过土地流转方式获得使用权；
对村庄内的设施农业自用屋篷、游乐设施、公厕以及竹楼、木屋等非永久性建筑设施，参照临时建筑予以审批管理；
充分利用村里闲置的学校、会堂、仓库、厂房等房产资源和集体建设用地，发展农家乐配套项目（中共高淳区委《关于推进高淳乡村民宿业发展的实施意见》（高委办〔2017〕76号））。但这些供地政策还是无法让大部分农家乐以合法路径取得土地。

2015年全国在33个县启动了“三块地”改革（农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革）试点。农村集体经营性建设用地是区别于宅基地、公益性公共设施用地，直接用于工业、商业、服务业等生产经营的农村建设用地。农村集体经营性建设用地入市，是指在所有权不变的情况下，集体经济组织把一定期限的建设用地使用权以经营性用途挂牌拍卖出让给使用者。受让人可以不受村集体经济组织成员资格的限制，获得的是可转让、出租、抵押等完整的财产权益。

本文前面分析了农家乐的用地性质，农家乐是提高餐饮住宿服务的，是商业经营性质，不论其土地是自己的宅基地还是租赁来的宅基地，或者是其他方式取得的集体建设用地，其用地性质都已经改变，成为集体经营性建设用地，都可以用集体经营性建设用地入市政策取得合法手续或者补办手续。农村集体经营性用地入市政策的出台，可以为解决农家乐供地政策、规范农家乐建设提供法律路径。据《浙江日报》2020-06-12“全国首宗农村集体经营性建设用地入市项目在德清启用”的报道，全国集体经营性建设用地入市的第一宗交易发生在浙江省德清县的莫干山镇，2015年8月，镇集体将该镇原镇办企业德清县富康机械厂用地协议出让给醉清风度假酒店，出让面积6.06亩，使用年限40年，用途为商服旅游业，出让总价307.11万元。后来高淳区也成功进行了试点，2021年1月漆桥街道茅山村五组高岗地块实施挂牌出让集体经营性建设用地使用权，总面积为17.2亩，用地性质为商业用地，南京高淳水木芳华公司以1208万元竞得土地建设酒店。

首先是农家乐土地使用主体可以合法化。

按目前政策，农民利用自己的宅基地开办农家乐是改变了宅基地使用用途，依法应该收回，而非集体经济组织的成员则无资格申请宅基地[5]。如果开办农家乐的土地都明确为经营性用地公开出让，则受让的主体资格就没有限制，其用地性质基本类似于过去乡办企业、村办企业取得建设用地，但不是划拨而是有偿出让方式取得，在土地调查分类中就可以明确为“企业经营性建设用地”。投资人按受让方式取得土地的，很多权益就可以在法律上得到保障，房产土地可以办理不动产权证，权证可以抵押，解决融资困难。

其次是农家乐用地不再受宅基地制度的限制。

用经营性建设用地入市政策发展农家乐，对当前宅基地的保障功能和无偿使用性质没有突破和改变，维护了宅基地制度的公正公平。农户可以根据需要申请增加土地建设农家乐，不受一户一宅的限制，建筑面积标准也不受宅基地政策的限制，只要对开办农家乐的土地补办有偿出让的手续实现商业化和合法化。对于非本集体经济组织的社会投资人私下交易买来的宅基地开办的农家乐，也可以补办手续实现合法化，不受宅基地资格的限制。对规模较大、标准更高的农家乐（酒店），其用地规模也可以不再受宅基地供地政策和标准的限制，可以依据乡村空间规划用地，以公开出让的方式取得经营性建设用地。

第三，可以更好地统筹做好发展农家乐的用地规划与计划。

明确了供地路径，就可以在乡村空间规划编制时，将集体经营性建设用地进行合理规划和预留，统筹考虑发展乡村旅游和农家乐的用地需求。集体经营性建设用地入市有就地入市、调整入市和集中整治入市等方式，综合用好这些方式就可以更加科学合理的规划乡村旅游和农家乐的用地布局，确保规划的衔接，不会出现占用基本农田现象，在规划需要撤并的村庄也不会再发展农家乐。符合规划但需要占用农用地的，可以由村集体经济组织统一办理农地转用后再挂牌出让给投资人。

第四，可以在经营性用地出让定价制度上支持农家乐建设。

用经营性建设用地入市政策保障农家乐用地可以实现合法规范，但发展乡村旅游不能门槛太高，土地取得成本太大，且农家乐经营淡旺季分明，还是需要“放水养鱼”，给予支持，发挥好农家乐带动农民致富的作用。在农家乐发展初期，土地出让底价要充分考虑产业培育期和投资人的接受度，补办手续的农家乐价格可以在市场交易价基础上打7-8折。对利用自己的宅基地自办农家乐的，可以与社会投资人经营取得土地的有所区别，如宅基地政策规定标准内的土地面积和建筑面积给予豁免（保障面积部分是村集体成员资格的“福利”），扣除计算有偿使用费用，但完全出租给别人经营的则不扣除。拥有产权的本村村民住宅改农家乐还可以探索用土地年租制方式实现有偿使用。村集体经济组织在取得土地出让收益后，要投资乡村环境整治，不断提升乡村旅游品质和改善农家乐的基础设施配套。

第五，合法用好其他土地政策为农家乐提供配套服务。

农家乐办理临时占地手续应仅限于非永久性的、不破坏耕作层的架空集装箱、小木屋、廊桥等设施和构筑物。旅游旺季时可以允许经营户在家前屋后的空闲地和公共用地用于临时接待，晒谷场可以临时改为停车场。设施农用地如果与农家乐旅游功能结合的，农业用途部分仍按农用地管理，其余用于餐饮酒店功能的永久性建筑（包括“大棚房”）占地，应该补办经营性建设用地手续。

当前农村集体经营性建设用地入市改革还处于在试点区县审慎稳妥推进阶段，建议可以在试点区县先把过去已经未征先用但符合规划的工业、商业、乡村旅游酒店、农家乐等（“小产权房”除外）建设永久性建筑的用地，按照集体经营性建设用地入市政策补办供地手续。农家乐使用的是农村集体建设用地，具备商业经营性性质，引导农家乐按照集体经营性用地入市政策办理合法手续规范建设，既可以将其纳入正常监督管理，在房屋安全、消防等不留盲区，也可让这些投资人通过补缴出让费用获得合法权证，盘活资产。

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