谈商业租赁权质押
时间：2023-02-15 15:40:08 来源：千叶帆 本文已影响人
□文/刘臻琨
（江西理工大学 江西·赣州）
［提要］依据《民法典》第七百一十六条的规定，商业承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，在出租人同意转租的情形下，该商业租赁权具有一定担保性。非典型担保合同主要涉及担保合同效力和担保物权效力两个方面。商业租赁权质押合同并非法律、行政法规所禁止的合同，其合同应当有效。在我国，产生担保物权效力必须到有权机关进行物权登记，但是商业租赁权属于新型担保物权，其实质目的在于快速融资，其登记和公示方式应不同于传统的担保物权。商业租赁权质押合同只有随营业权一并质押，并在出租人处进行登记时，才具有财产价值、具有担保性。
随着社会经济的不断发展，商铺租赁权质押已经无法满足商圈融资的需要，应当将商铺扩大至房地产、写字楼等商业领域，推广商业租赁权质押，激发商圈活力，促进商圈融资，推动市场经济不断发展。
关于商业租赁权担保性质争议已久，一些学者认为商业租赁权担保应为抵押权，其着眼于商业物属于“不动产”，商业租赁权担保的核心在于“不动产”，所以应为商业租赁权抵押；
大部分学者认为商业租赁权担保属于质押权，与国务院下发文件的表意相同。笔者赞同商业租赁权担保属于质押权，且为权利质押。要满足权利质押需要有两个条件：一是不属于法律、行政法规禁止的权利；
二是具有财产性。商业租赁权担保的核心在于租赁权而非商业物，商业租赁权担保应为权利质押。在实践中，商业租赁权通常有两种模式：一种是在金融机构、借款人、商业市场管理人之间达成“三方协议”。借款人自愿将其在商业市场管理人承租的商业（商铺、写字楼等）的租赁权质押于金融机构作为担保。在此期间，未经质押权人即金融机构同意，不得转让商铺、写字楼，商业市场管理人协助借款人转让商铺、写字楼，为其办理过户手续的，应向金融机构承担赔偿责任。商业市场管理人和借款人恶意串通损害质押权人利益的，应承担连带责任。在商业租赁权质押实现条件成就时，由金融机构通知商业市场管理人，商业市场管理人公开处置商铺，除了扣除必要的费用外，金融机构得以商铺处置后的价金优先受偿。在此种情形下，金融机构当然可以自己经营，享有占有、使用、收益的权利（营业权随着商业租赁权一并转让）。但实践中，金融机构往往不会自己去经营商铺，因为金融机构并非专业的商铺经营人，而是由借款人继续经营，通过商铺收益来偿还金融机构贷款本金及利息。借款人应当在原范围内或与金融机构约定的范围内合理经营，若其擅自改变经营用途、以不合理的低价出售商品或者未经金融机构同意转租于第三人，金融机构可以书面通知商业市场管理机构，提前收回商业租赁权。另一种是在商业承租人、商业出租人、承租人的债权人之间达成“三方协议”。商业承租人自愿将其承租的商铺、写字楼等的租赁权质押于债权人，同时商铺的营业权、优先续租权一并转让于债权人，债权人对商铺进行经营，获得收益。关于商业租赁权的适法性，可以通过司法解释的方式来解决。《民法典》第440条明确规定了6种可以出质的权利，立法者为了金融担保创新留下了一个兜底条款，为非典型金融担保留下了制度空间。《民法典》第440条第7款规定“法律、行政法规可以出质的其他财产权利”。在物权法定的背景下，物权的种类、公示方法都由法律规定，而商业租赁权没有被法律、行政法规确定为可以出质的其他权利，这就导致当事人在商业租赁权质押的时候就存在不可避免的法律风险，商业租赁权由于缺乏“适法性”，不利于其在融资创新中发挥更大的作用。笔者认为，可以通过目的解释的方法，在商业租赁权随着营业权一并转让的大前提下将商业租赁权解释为其他可以出质的权利，为商业租赁权质押提供法律上的依据。
（一）商业租赁权质押的概念。由于我国尚没有法律法规给商业租赁权下定义，所以要给商业租赁权质押下定义，首先要弄清楚商业租赁权的法律性质。对于租赁权的法律性质，学界争论许久，主要有三种观点：一是债权说，这是从物债二分的角度来说明租赁权的债权属性，即承租人对租赁物享有的占有、使用、收益的权利。承租人对租赁物享有的权利来源于出租人的交付，也就是说承租人获得的只是针对出租人的债权，本质上是一种请求权。二是物权说，该说建立在占有物权的基础上，认为租赁权是占有租赁物并享有收益的权利，与请求他人为一定权利或不为一定权利的债权不同。租赁权的本质是支配权，承租人对租赁物享有的其他权利皆是由支配权衍生，所以租赁权是物权。三是债权物权化说（折中说），该说源于“买卖不破租赁”规则，认为租赁权本质为债权，但为了保护承租人的利益，使得其具有物权化特征。但商业租赁权不同于居住租赁权，商业租赁权建立在经济利益的基础上，而居住租赁权建立在出租人对承租人的信赖利益之上，二者并不相同，商业租赁权的内容应当不同于居住租赁权，所以说该观点不适用于商业租赁权。
笔者认为，商业租赁权为债权，是承租人与出租人基于合意产生的，承租人对租赁物享有的占有、使用、收益的权利。商业租赁权质押的定义为商业承租人以其对所承租的房屋、写字楼、商铺等享有的占有、使用、收益权设立的质押担保。
（二）商业租赁权质押的性质。对于商业租赁权的性质，理论界主要有两种观点。一种观点认为，商业租赁权并非法律、行政法规规定的可以出质的权利，不得设立质押，依据《民法典担保制度解释》，当事人非经法定程序、法定机构登记公示，由此来主张此类担保具有物权效力的，人民法院不予支持。债权人不能就商业租赁权折价、变价、拍卖的变价款优先受偿。依据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，我国自2021年1月起实行统一的动产和权利担保登记制度，若能将商业租赁权解释为“应收账款”，则可以向动产和权利担保登记机关，具有优先受偿性。应收账款即企业在销售商品、提供劳务等时，应当向购买单位收取的款项，包括应由购买单位缴纳的税费、交通费等。由于商业租赁权属于“非金钱债权”，很难将其解释为“应收账款”，所以无法进行登记，从而产生物权效力。另一种观点认为，商业租赁权质押合同虽然不是法律、行政法规规定的可以出质的权利，但是只要没有违背法律的强制性规定，当事人可以约定在出租人处进行质押登记，债权人可以就变价款优先受偿。该观点来源于商业习惯，基于商业惯例在第三人处进行质押登记。由于我国坚持物权法定主义，非经登记不得产生对抗效力，在第三人这一私主体处登记是否能够产生公示效力，还值得进一步考量。但是，有学者指出可以将非典型担保作为制定法外的经由习惯法创设的新型物权。由于民法典已将习惯作为其法源之一，物权法定主义之“法”除了法律、行政法规外，应当增加习惯法作为其内涵。随着经济社会的不断发展，机械的物权法定主义容易使物权法定僵化，不符合社会潮流，尊重各地之习惯，在不违背公序良俗下，若有适宜的习惯公示成为新物权，不妨大胆的承认，缓和机械的物权法定主义，为物权法定的发展开辟新的路径。
笔者认为，商业租赁权无法进行质押登记的本质在于其属于“非金钱债权”，没有交换价值，当事人无法以此来出质。在现行法律框架下，若将商业租赁权随营业权一并质押，并在第三人处进行登记，以此来产生对抗和优先效力。
（三）商业租赁权质押的合理性。前者所述，商业租赁权无法进行质押登记的根本原因在于其不属于“金钱性债权”，而是一种“义务性债权”。承租人将租赁权质押于债权人作担保，债权人不仅无法据此获得收益，还要向出租人承担租赁费用，这不是债权人希望看到的。若将商业租赁权随营业权一并质押，就可以很好地解决这个问题。《德国商法典》第1条第2款认为营业指任何营利事业；
《日本商法典》第5条、第18条营业的概念与商号和商业使用人有关。依据谢怀栻在《外国民商法精要》中对“营业”的阐述，“营业”一词主要有两种意义：一是主观意义，指营利活动，以营利为目的而进行的连续的、有计划的活动，有自己的营业时间、地点以及人员配备；
二是客观意义，指营业财产，即在营业活动中的一切财产以及有价值的事实关系的总和。换句话说，营业财产就是营业活动中的物和财产性权利的集合。无论从主观上看还是从客观上看，“营业”的内涵的外延都与“金钱”密不可分。也就是说，营业权是一种“金钱性债权”，具有交换价值，可以用作担保（权利质权）。营业权来源于“法官制造”，在《德国民法典》之后产生，逐渐成为了一种概括性条款，保护商事主体免受界定模糊的干涉行为的侵害。笔者认为，营业权类似民法中的一般人格权，其内涵和外延十分丰富，是一种集合性的基本权利。商业租赁权是营业权的具体表现形式之一，从行为上看，商业租赁权和营业权都具有占有、使用、收益的权能；
从权利性质上看，商业租赁权和营业权都具有债权性质。商业租赁权包含于营业权的框架内，但其本质属于“非金钱债权”，没有交换的价值性事实，无法进行质押担保。当商业租赁权随营业权一并质押时，其就具有了交换价值，可以设立质押担保。并且商业租赁权随营业权一并质押，并不会损害出租人的利益，承租人可以就商业租赁权质押获得费用来清偿其对出租人的相关债务，而质押权人（债权人）可以在租赁权的基础上，对商铺进行经营，获得收益。综上所述，商业租赁权随营业权一并质押设立担保是合理的。
公示是物权变动的重要内容。我国物权变动的类型分为基于法律行为的物权变动以及非基于法律行为的物权变动。物权变动模式分为登记生效主义与登记对抗主义。商业租赁权担保为基于法律行为的物权变动，需要经过公示才能产生物权变动的法律效果。但是商业租赁权为债权属性，不具有“对世”的效力，不能通过交付产生物权变动的公示效果。这就导致商业租赁权质押无法达成统一的公示方法。对于商业租赁权是否需要公示主要有两种观点：一种观点认为商业租赁权质押属于债权性担保，无法通过交付产生公示效果，所以不需要进行公示；
另一种观点则认为，商业租赁权属于不动产租赁，即使是债权性担保也应通过公示来对抗善意第三人。笔者赞同第二种观点，商业租赁权质押虽然属于债权性担保，但其为不动产租赁权，不动产租赁需要通过登记、备案才能产生对抗善意第三人的效力，所以商业租赁权需要通过公示显于外在，通过公示来对抗善意第三人。由于目前我国商业租赁权质押无统一的公示方法，导致其公示处于一种不确定的状态。实践和理论中对于商业租赁权的公示方法主要有两种：
第一，质押登记。我国目前没有商业租赁权质押的法定登记机构，在之前所述实践中的通常模式下形成了两种质押登记的方式。一是在第三人处进行登记。在第一种模式下，借款人与金融机构、商业市场管理人达成合意，由借款人在商业市场管理人处进行登记，商业市场管理人将商业租赁权担保有关事项记载于商业市场登记簿上并进行公示。第三人购买商铺、写字楼等时即可在商业市场管理人处查看该商铺的所有权人及其他的权利状态。在此种模式下，当事人之间选择在商业市场管理人处登记具有一定的公示效力，因为商业市场的管理人是整个商场经营、运转、安全保障的责任人，当事人在购买、承租商铺时，商业市场管理人有义务将商铺的相关信息出示给当事人知晓，以保护金融机构（质权人）的利益。商业市场管理人并非法定的登记机构，其公示的权限、公示的力度无法与有关的行政管理部门相比，登记的申请、受理、查询制度也不够完善和严谨，程序上比较粗糙，但借款人在商业管理人处进行登记能够达到对外显示物权变动及现状的效果，当事人在购买和承租商铺、写字楼等应当注意到商业管理人登记簿的公示信息。在第二种模式下，商业承租人、商业出租人、承租人的债权人之间达成协议，商业承租人在商业出租人处进行登记，商业出租人制作信息簿，第三人若想查询商铺、写字楼的质押信息时，可以到商业出租人处去查找，商业出租人将信息簿的相关内容告知第三人，具有公示效果。在质押登记的情形下，当事人都是选择到第三人处进行登记，符合市场经济交易效率性、快捷性的特点，但机械的物权法定主义认为必须到指定的公权力机关进行登记才具有公示效力。笔者认为机械的物权法定主义已不适合当前市场经济的发展，尤其在疫情依然严峻的情形下，全球经济复苏势头低迷，商圈融资变得更加困难。缓和机械的法定物权主义，有条件地承认第三方登记的公示效力，即商业租赁权质押必须随营业权一并转让，才具有担保物权效力，有利于激发商圈融资渠道，增强市场经济活力，实现中小企业的可持续发展。二是在工商行政管理局等政府有关部门登记。在江苏地区，不少当事人选择到工商行政管理局及类似的部门进行登记，笔者不赞同此方法。
第二，交付债权凭证。根据《日本民法典》规定，当事人交付相应的债权证书时，质权自始交付证书时产生效力。即当事人不需要到相应的权力机关进行登记，当交付相应的债权凭证时，就产生登记的公示效力。交付债权凭证作为公示方法，符合市场经济的灵活性与效率性，但容易造成当事人之间恶意串通，损害第三人的利益。同时，交付债权凭证的公示方法在我国并未得到普遍认可，仅在一些沿海经济发达地区节省成本和提高交易效率中使用。
根据《民法典》和《民事诉讼法》相关规定，我国目前担保物权的实现方式主要是通过法院拍卖、变卖的方式进行。法院拍卖、变卖的方式是通过国家公权力来保障担保物权的实现，具有权威性、强制性。一般来说，当事人拿着法院的裁定书、判决书到法院申请执行以实现担保物权，但从法院受理申请到执行完毕程序冗长且耗费时间较长，若有第三人提出执行异议之诉，执行的成本和时间将会进一步加大，当事人实现担保物权会变得更加困难。因此，拓宽商业租赁权质押的实现方式变得尤为重要，笔者在此提供以下两种思路：一是将商业租赁权作为拍卖、变卖的对象。如前文所述，商业租赁权本质属于非财产性权利，不能进行拍卖、变卖，如果商业租赁权随营业权一并质押，则可作担保，进行拍卖、变卖。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖的规定》相关规定，对于当地市场有公开交易价格的财产，可作为拍卖、变卖的对象。可以综合考虑商业物的地理位置、基础设施、租金、再经营的可能性定拍卖价、变卖价。二是将质权人纳入优先购买人的范围。根据《民法典》相关规定，优先购买权人一般为按份共有人、房屋承租人，常存在于合伙合同、房屋租赁合同、股权合同中。优先购买权人制度极大地保护了相关当事人的合法权益，体现了物尽其用的原则，能够维护标的物的稳定性。将质权人纳入优先购买人的范围，有利于维护质权人的合法权益，降低商业风险，提高商业租赁权担保实现的效率性。
综上，商业租赁权质押担保属于新兴的担保物权，对于疫情仍然严峻的情形下缓解中小企业融资难的问题具有重要积极作用。很遗憾，在此前颁布的《民法典担保制度解释》并未对商业租赁权担保做出相应规定，其立法层面、登记问题、实现方式等还需要进一步研究和完善。本文通过探讨商业租赁权质押的性质、合理性、完善建议，认为商业租赁权（非金钱债权）只有随营业权一并质押，并在第三人处进行登记的情形下，才具有财产价值，可以进行担保。希望借此为商业租赁权担保研究提供一定研究思路。
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