商业代孕会导致剥削吗？*——对禁止商业代孕的伦理辨析
时间：2023-02-18 17:00:08 来源：千叶帆 本文已影响人
陈丽杰 周湘雁翔 喻晶晶
如果浏览某代孕生殖中心网站，我们会发现“圆您父母梦”“把爱带回家”“双喜临门，好孕双胞胎”“老来得子，人生幸事”“欢迎来到新世界，亲爱的孩子”等[1]，似乎代孕带来了一片美好！然而如果我们再打开关于代孕的新闻则是另外一幅景象，“乌克兰成为欧洲子宫”“卵妹”“贩卖婴儿”“剥削女性”“生育机器”等[2]，似乎代孕带来的只是噩梦。代孕确实可以满足一部分不孕不育人群的生育需求，特别是在当下低生育率时期，代孕也不失为一种提升生育率的手段之一。事实上，自从试管婴儿技术成熟以来，代孕地下黑市一直存在着，因此有学者建议我国应适当开放代孕。然而不管是赞成代孕还是反对代孕，都需要理性讨论。
本文聚焦于一种基于剥削理由的反商业代孕理论(以下简称“剥削论”)，主要通过下述三个问题进行伦理辨析：(1)剥削论反对的到底是什么？(2)商业代孕是否真会导致剥削？(3)如果商业代孕会导致剥削，这是否能够成为禁止商业代孕的理由？
这三个问题都涉及到一些关键的概念，特别是“剥削”概念。不管反对或者支持商业代孕都必须首先弄清楚什么是剥削。因此下文将首先讨论“剥削论”。
1.1 代孕及其问题分类
代孕可以分为无偿代孕和有偿代孕，而有偿代孕通常被称为商业代孕，通常指一个女性为了获取一定报酬(不仅是补偿)而为他人代孕生子并放弃相关母亲权利的行为。商业代孕以盈利为目的，但并不是说无偿代孕就不涉及到金钱。无偿代孕是一个长时间连续的利他行为，会涉及医疗费用、生活费用等的支出，另外还涉及到一定的补偿，因此无偿代孕也涉及金钱，并不能以是否涉及金钱区分商业代孕与无偿代孕。区别这两种类型只能看代孕是否以盈利为目的。然而怎样才算是盈利？这里必须区分出补偿与盈利的合理区间。但这种区分的可行性值得怀疑。如果只有无偿代孕合法，那么商业代孕必然会利用无偿代孕以规避法律制裁。但商业代孕应该合法化吗？目前国内外普遍反对商业代孕合法化。这些反对意见大概可以归纳为三个类型：(1)商业代孕会对代孕者、婴儿，甚至整个社会造成伤害；
(2)商业代孕会导致代孕者、婴儿，甚至女性成为商品；
(3)商业代孕会对女性造成剥削。
根据学者Wilkinson[3]的意见，第一个反对意见涉及到的是一个经验问题：商业代孕是否会带来对代孕者、婴儿、社会的普遍伤害？这只能通过商业代孕合法化的国家或地区的实践状况来回答。真正激起哲学上讨论兴趣的是(2)(3)两种反对意见。第(2)种反对意见认为那些不能成为商品的事物一旦成为商品就有可能会贬低，甚至丧失它们存在的真正价值[4]。这又关联到第(3)种反对意见。当一个人成为一件商品时，就有可能被当成商品进行交易从而导致被剥削。正是由于两种反对商业代孕的意见存在交叉点，下面将主要关注第(3)种反对观点。
1.2 剥削论内涵及概念辨析
反对商业代孕的剥削论可以这样概括：如果允许商业代孕，那么会使得代孕女性由于其弱势地位而被错误对待，导致其精神层面或非精神层面的伤害；
即使是在互惠互利的商业代孕中，代孕女性也存在被不公平对待的风险，从而遭受剥削。因此，为了避免出现上述剥削，应该禁止商业代孕。重构如下：(1)在商业代孕中，代孕女性的社会地位往往处于弱势；
(2)代孕女性因其弱势地位更容易被不公平对待；
(3)被不公平对待会造成对代孕女性的剥削；
(4)为了避免这些潜在的剥削必须禁止商业代孕。
首先如果在某类活动中，只是出现了剥削个例，那么这类活动应该被禁止吗？很显然并不会。但是如果某类活动产生了大量剥削现象，那么我们就会考虑此类活动本身隐藏着剥削，应被禁止。这就像某个制度的施行，如果只出现了个别腐败，那还不能要求此制度为此负责；
但如果出现了普遍的腐败，那很可能是此制度的缺陷造成的，此制度就需要取消或者改进。同样的道理，我们需要区分剥削是由于商业代孕行为中个别人不按规则行事所造成的还是由于商业代孕本身所造成的。因此，厘清“剥削”概念的内涵很有必要。
剥削可以这样定义：当A不正当地利用B获取利益导致B遭受到损害或者即使B是受益的，但受益程度没有达到B应得水平，那么A即剥削了B[5]。
这里须区分事务性剥削(transactional exploitation)和结构性剥削(structural exploitation)[6]；
还有须区分价值损害性剥削(harmful exploitation)和互惠性剥削(mutually advantageous exploitation)[7]。首先事务性剥削是指在具体的事务中，A通过各种手段占有了本该属于B的东西或者损害了B的合理利益，那么A就剥削了B，如某个血汗工厂对工人的压榨。然而，如果在某个组织中因为制度规则导致群体P不合理占有本该属于群体Q的利益，那么群体P对群体Q的剥削则是结构性剥削[6]。其次，区分价值损害性剥削和互惠性剥削。如果在代孕中，委托方以婴儿异常为由拒绝支付相关费用，拒绝收养，将此婴儿遗弃给代孕者抚养，这就给代孕母亲带来损害性的剥削，即价值损害性剥削。而如果某委托方在领取了正常的婴儿后并没有足额支付事先承诺的全部费用，虽然代孕者从中获得了部分报酬，但其利益还是受到了剥削，在这样的交易中，委托方与代孕者受惠程度是有失公允的，即为互惠性剥削。下文将在此基础上对剥削论进行剖析。
结合上面谈到的事务性剥削和结构性剥削，对于商业代孕来讲，并不能够因为可能会出现因不法分子不遵守规则而导致的一些剥削现象就被禁止。现在的各行各业都有可能出现事务性剥削，如某个行业存在血汗工厂，但这个行业并没有因此被禁止。按照墨菲定律，在商业代孕活动中，也一定会出现剥削现象，但只要这些剥削并非商业代孕本身导致的，就没有理由因这些剥削而禁止商业代孕。那么剩下一个关键问题：商业代孕本身是否会导致结构性剥削，或者商业代孕是否本身就蕴含着剥削？
对于上述问题，又需要将商业代孕分成两种情况来考量：价值损害性剥削与互惠性剥削。
2.1 价值损害性剥削
上面提到的问题可以这样来表述：在价值上，商业代孕一定会给代孕女性带来损害吗？这可以从两个层面进行讨论：代孕女性是否会被当作工具对待和代孕是否是贩卖婴儿[8]？如果代孕女性被当作工具对待，那么会造成代孕女性的价值损害。如果代孕被看作是贩卖婴儿的行为，那么代孕女性的价值也会受到损害。
在著名的代孕案例Warnock Report中，作者写到：“如果有人为了自己的目的而将他人当作工具利用，不管带来的结果如何，我们都应反对这种行为。而一旦金钱引入其中时，这样的行为就完全成为了一种剥削。”[9-10]
那么代孕女性会被当成工具来剥削吗？下文将从生育工具与赚钱工具两个角度分析。
2.1.1 生育工具
在这里有三个问题需要明确。
(1)委托方对代孕女性的态度：那些想要孩子的委托方在主观上会不会把代孕女性看成生育工具呢？或者代孕女性实质上就是委托方的生育工具？对于这两个问题，需要明确在什么情况下意味着代孕女性成了委托方的生育工具。如果委托方只关心最后的结果即代孕能否带来一个令自己满意的健康小孩，而对代孕女性所经历的一切不管不问，那么代孕女性就被委托方当成了生育工具。另外，如果委托方不满意代孕所生婴儿而将婴儿遗弃给代孕女性，那么这也意味着代孕女性被委托方当成了生育工具。此外，如果代孕女性在代孕过程中，因为代孕而遭受代孕协议之外的损害时，但委托方不愿意作出相关赔偿，那也意味着代孕女性被当成了纯粹的生育工具。那么在现实代孕中，上述现象会普遍存在吗？一般来讲委托方对代孕女性不闻不问的情况并不会普遍出现。因为委托方的目的是想拥有一个健康的婴儿，因此委托方更愿意代孕女性身心健康，生活在理想的环境。
针对遗弃问题，从现实代孕中，出现不健康的婴儿比例跟正常生育的比例并没有多大差异，不满意代孕结果的委托方只占很小一部分，因此并不能以偏概全，因遗弃问题而认为所有代孕女性都有可能被当成了生育工具。只要法律能够进行严格的规范，这样的问题并非不可以解决。而如果法律不允许代孕，这反而会更容易导致遗弃问题。
另外，代孕女性遭遇了一些协议中并没有标明的损失，而委托方却拒绝提供相应的补偿，这种情况并不常见。虽然怀孕可能要承担一定的风险，可能会出现一些并发症，但这些在怀孕中并不会很常见。另外，可以在协议中尽可能将相应的并发症及其他风险考虑进去，如此可以防范此类现象。但如果法律不允许代孕，协议就得不到保障，反而更有可能让代孕女性遭受损失而得不到补偿。
从上述三种情况看，委托方与代孕女性事实上是一种合作生殖，为了胎儿的健康和顺利的生产，委托方在意愿上并不会对代孕女性不闻不问而纯粹把她当成生育工具。但如果法律不许可代孕，代孕女性的权益就得不到保障，而当代孕结果不能满足委托方需求时，代孕女性则更有可能被当成纯粹的生育工具[11]。
(2)社会舆论对商业代孕的态度：如果从新闻报道看，国内外关于代孕的舆论并不完全一样。国内舆论倾向于将代孕当成负面新闻报道，如很多关于代孕的新闻里会出现“违法”“黑市”“交易”“悲剧”“暗访”“借腹生子”“生育机器”“贩卖婴儿”“尴尬”“出租子宫”“引发官司”等一系列会导致片面理解甚至误解的词语。所以在国内的社会舆论中，民众对于代孕普遍持有一种负面看法。这样的报道倾向很大程度上归因于我国在法律上禁止任何形式的代孕。我国2001年颁布的《人类生殖辅助技术管理办法》的第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术[12]。另外，2021年实施的《中华人民共和国民法典》虽然没有正式禁止代孕，但在第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。” 虽然正式颁布的《中华人民共和国人口与计划生育法》明确删除了草案中“禁止任何形式的代孕”的条款，以及2021年的《中华人民共和国人口与计划生育法》修改决定中也不再提“禁止任何形式的代孕” ， 但是，我国并没有法律支持开展代孕活动，按照部门规章，代孕在我国依然是违法行为。正是由于在这样的法律背景下，国内的代孕活动只能在黑市进行，或者我国公民借助国外代孕获得小孩[13]。因此，关于代孕的新闻基本倾向于负面报道，导致整个社会舆论对代孕普遍持有反对声音，也导致了对代孕女性的污名化。因此，在目前的国内舆论中，对于自愿进行商业代孕的女性并不友好。她们通常被指责“贩卖婴儿”“出卖身体”等，社会舆论通常认为这些人为了钱而自甘堕落，自己把自己当成了生育工具。
(3)代孕女性对待自己的看法：当社会舆论认为商业代孕女性自我贬低自身的价值时，这些代孕者自己又是怎么看待自己的？事实上，如果代孕者对代孕本身没有全面理解就很容易受社会舆论的影响，难免会把代孕看成出卖身体、贩卖婴儿，从而内心也会感觉自己为了钱而放弃了做人的尊严，代孕也会被看成违德之事。另外，在国内法律不允许代孕的情况下，代孕女性被迫转入黑市，这更加重了代孕女性对自身代孕行为的负面看法。而如果代孕行为不合法，代孕女性就很难把代孕看作是与委托方的生育合作，因为收了报酬就更难把自己的代孕行为看作是在帮助他人，更有可能贬低代孕的利他价值。
从上述三个问题可以看出，即使委托方不把代孕女性当成生育工具，但在国内这样的大环境下，无论社会舆论以及代孕女性本人都更有可能从生育工具的角度看待代孕，这会导致代孕女性作为人的价值被贬低。
但是，代孕一定会导致代孕女性作为人的价值被贬低吗？这里需要区分三种情况：第一种是在商业代孕合法且法律完善、社会环境文明的国家或地区的代孕；
第二种是商业代孕合法但法律不完善、社会环境不够文明的国家或地区的代孕；
第三种是在商业代孕不合法的国家或地区的代孕[14]。美国加州代表第一种情况；
第二种情况有印度和乌克兰等；
第三种情况有很多国家或地区，如德国、法国以及中国[15]。在商业代孕合法且周边法律完善、社会环境文明的国家或地区，代孕已经得到普遍、充分的理解，代孕女性的尊严以及其他个人价值都能得到充分的保障，代孕女性跟其他行业的女性并没有多大差异，这些特点在美国加州都有体现。但在第二种、第三种情况下，代孕却有着很不同的结局。这两种情况会导致代孕女性的尊严受损。在第二种情况下，即使代孕是合法的，但是由于周边法律不完善，对代孕活动无法进行有效的规范，而经济不够发达、社会文化环境对女性存在比较严重歧视的话，就很容易导致代孕女性仅仅被当作生育工具，其作为人的价值就会受到损害。同样的道理，在代孕不合法的国家或地区，代孕被迫转移到地下黑市或者转移到代孕合法的国家，不管是转移到哪里，由于缺乏有效的监管，代孕女性的利益都得不到充分保障。而当资本与中介涉入其中，在缺乏充分的法律保障和有效的监管时，代孕女性的价值就一定会受到损害，一定会遭受普遍结构性的剥削。
2.1.2 赚钱工具
前文讨论了代孕女性是否会被当成生育工具而在价值上受到剥削，此外，代孕女性还有可能被当作赚钱工具而遭到剥削。如果商业代孕合法化，会不会导致一部分女性被当作赚钱的工具而被迫代孕呢？这确实是有可能的。当商业代孕不合法时，就存在着代孕女性被当成赚钱工具的事实。那么，假设商业代孕合法化之后，这样的事实会变得更严重吗？如果合法化加剧了这种剥削，那确实就有理由禁止商业代孕合法化。一般来讲把代孕女性当作赚钱工具的大概有违法分子、亲人以及中介机构。如果中介机构及资本涉入代孕，一定会把代孕女性当成赚钱工具，但中介一般会付给代孕女性一定报酬，因此这种情况暂且留到下文的“互惠性剥削”讨论。接下来先讨论女性被人逼迫代孕的情况。虽然代孕黑市早已存在女性被人逼迫而成为代孕女的现象；
但是一旦商业代孕合法了，在女性地位得不到保障的国家这种被逼情况一定会恶化。当一个国家或地区代孕合法化，关于代孕的周边法律却又不完善，而且当地社会环境对女性充满歧视或偏见时，不管出于什么原因，一旦代孕报酬超过当地收入时，相比代孕合法化前，一定会导致更多的女性被家人或违法分子当成赚钱工具而被迫进入代孕市场。在男女不够平等的国家或地区，女性的权益保障虽然不完善，但在代孕合法之前，“代孕违法”这个理由确实能够阻止一些强迫女性成员加入代孕的行为。而代孕合法化之后，这个理由就消失了，一些弱势女性就成了他人赚钱的工具而被迫进入代孕市场。代孕也就成了一些弱势女性被剥削的新途径。
因此，从上述的“生育工具”和“赚钱工具”而言，商业代孕在不同国家或地区会带来不一样的结局。如果法律健全、社会公正、男女平等，商业代孕就有可能成为一个有序、有保障的行业，代孕女性的权益也会得到充分的保障，其作为人的价值也会得到尊重。但是在周边法律不完善及社会存在严重的男女不平等的情况下，商业代孕合法化对一些弱势女性而言并不是福音，而是噩梦的开始。一旦商业代孕合法化，会有更多的女性被迫代孕，其作为人的价值得不到尊重，因此而遭受剥削。
2.2 互惠性剥削
2.2.1 内涵
前文从工具视角讨论了商业代孕合法化之后，有可能导致更多女性被迫代孕。这确实是支持剥削论的一个理由。不过我们还需要从自愿角度进一步讨论反商业代孕的剥削论是否站得住脚。如果代孕女性不是被迫而是自愿代孕呢？如果商业代孕合法化导致了代孕女性的利益被忽视，那毫无疑问商业代孕就不应该合法化。但现实中的剥削通常不是以这种极端的模式呈现，反而会以更隐蔽、互惠的方式进行。互惠性剥削即交易的参与方都能够从交易中获得好处，但是获取的利益并不对等，一方获得的利益大于其应得的，而另外一方获得的利益小于其应得的。如果代孕女性是被强迫代孕，那商业代孕毫无疑问是对她的剥削。但是，如果代孕女性是完全出于自愿而加入商业代孕的呢，是否也会导致剥削？虽然参与方都是获益者，但是由于利益分配不均衡，一方侵占了本属于另外一方的利益，即一方剥削了另外一方。在这样的交易中，由于参与方都是获利者，其剥削具有隐蔽性。当商业代孕不合法时，商业代孕要么走向地下黑市，要么转移到商业代孕合法的国家或地区。进入地下黑市的商业代孕，委托方或者代孕女性的利益都是无法得到充分的保障，作为弱势的一方，难免会遭受剥削。另外，即使在商业代孕合法的国家或地区，如果缺乏完善的法律，社会环境不够文明，人与人之间缺乏平等，贫富差距大，性别歧视，那么代孕女性不是多了一个赚钱的机会，而是多了一条被剥削的途径。不但她们的价值得不到尊重，她们的利益也得不到保障。商业代孕合法化一定会让她们在两个层面都遭受剥削。
2.2.2 中介及资本的介入
但是，商业代孕合法化一定会导致代孕女性的利益被剥削吗？并不一定。这得分两种情况：一种是中介机构及资本介入的情况，另一种是中介机构与资本未介入。
在中介未介入的情况下，谈到这种互惠性剥削，就需要去判断代孕女性应该获取多少报酬才是合理的，才不算被剥削。但是这个合理的界限并不好确定。在英国，虽然商业代孕是不合法的，但是非商业代孕是合法的，委托方也可以对代孕方进行补偿。这里就有一个问题:补偿超出了多少钱才算是商业代孕而违反法律呢？在英国的《人类受精与胚胎学法》中并没有明确规定代孕“合理补偿”金额是多少[13]。“合理补偿”涉及到比较多的内容，如代孕女性的学历、长相、年龄、健康程度等跟补偿有关吗?代孕期间的生活费、检查费、健康卫生费及代孕无法工作导致的损失费等都算在补偿里面吗？这些都难以确定一个合理的界限。英国将这些留给当事人与法官来考虑。同样的道理，在商业代孕中，除了合理补偿之外，还包括代孕女性通过代孕而获得的额外报酬。但这两者都无法明确化。因此也就导致了无法真正地判断委托方给予代孕方的报酬低于多少算是剥削代孕方。这大概更多由市场来决定。
我们还必须考虑到另外一种情况：中介机构对代孕市场的介入。不管代孕是在地下黑市还是合法市场，只要有利可图，都会有资本和机构介入。除了极少数是亲人或熟人代孕之外，其他代孕的双方通常都是陌生人，因此中介机构就应运而生。那么代孕参与方由本来的两方变成了三方。中介机构及资本加入商业代孕确实可以让委托方与代孕方更有效的合作；
但是我们清楚中介机构往往不是公益组织，它们通常以盈利为目的，而利润就来自于委托方付给代孕方的酬劳。另外，商业代孕一定会把代孕方当作赚钱的工具，这是资本逐利的本质。因此，中介机构及资本的加入一定会造成对代孕女性的利益剥削。但是这是否就可以成为反对商业代孕合法化的充足理由?事实上，在很多行业中都会出现剥削现象，但是我们并没有取缔这些行业。同样的道理，我们也无法以代孕方的利益会遭受剥削而禁止商业代孕。事实上，在美国加州开展的商业代孕就一直有序地发展着[14,16]。如果法律完善，社会环境对女性友好，代孕女性的利益依然可以得到充分保障，并不会出现人们所担心的结构性剥削现象。
如前文所述，反对商业代孕的剥削论想在价值与利益两个层面证明商业代孕合法化可能带来的危害，从而为禁止商业代孕辩护。但学者Wilkinson[10]通过对剥削论的分析，认为剥削论给出的理由并不足以支持其主张，本文并不想通过反驳Wilkinson而为剥削论辩护。但剥削论提出的观点并非杞人忧天。因为商业代孕合法化在不同的情况下结局并不一样。从现实来看，地下黑市的代孕只有在有效规范的情况下才能够真正保障弱势者的价值及利益；
而这又必须在代孕合法化的前提下才有可能实现。因此代孕黑市的解决需要代孕合法化。但如果只是无偿代孕合法化，并不能有效解决黑市问题。而补偿式非商业代孕又容易滑向商业代孕。因此商业代孕合法化似乎在所难免。当然如果周边法律完善、社会环境成熟，商业代孕并非不可行，如美国加州。但是如果周边的法律不够完善、社会环境对女性并不友好，将会导致代孕女性作为人的价值得不到尊重，其利益得不到保障，从而会产生结构性剥削。特别是在中介机构及资本的涉足下，更会加重对女性的工具化，会导致更多女性遭受剥削，如乌克兰、印度等。在这种情况下，禁止商业代孕才是明智之举。
