限制从属性说的再提倡——以对最小从属性说的批判为重心

钱叶六

目 次

一、引论：夸张从属并非要素从属意义上的形式

二、极端从属性说的衰退和限制从属性说的兴起

三、对最小从属性说的批判与限制从属性说的坚守

四、理解和贯彻限制从属性说应注意的问题

一般认为，在包括我国在内的采取“区分正犯与共犯”二元体系的国家或者地区，刑法分则规定的是具体犯罪的正犯之既遂类型，总则规定的教唆犯、帮助犯（狭义的共犯）属于刑罚的扩张事由。由于教唆犯、帮助犯未直接实施符合构成要件，惹起侵犯法益结果的违法行为，而是通过参与、协力、加功正犯的符合构成要件的违法行为，惹起侵犯法益的结果，因此，就有必要明确：共犯何以要受处罚以及在何种条件下可以处罚共犯。前者涉及的是共犯的处罚根据问题，〔1〕关于共犯的处罚根据的探讨，详见钱叶六：《共犯处罚根据再思考》，载《环球法律评论》2021 年第1 期，第132-148 页。而后者所要讨论的是共犯所参与、协力或者加功的正犯行为需要满足犯罪成立条件的哪些要件或者要素，才可以成立共犯，此乃共犯的要素从属性（共犯从属性程度）问题。

根据德国学者M. E.迈耶的研究，关于共犯的要素从属性，不外乎存在以下四种立法形式（学说）：（1）极端从属性说，认为要成立共犯，以正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为必要；
（2）限制从属性说，认为共犯的成立以正犯行为具备构成要件符合性和违法性为必要，正犯是否具有责任在所不问；
（3）最小从属性说，认为只要正犯行为符合构成要件，便可成立共犯；
（4）夸张从属性说，认为在身份犯的共犯中，加重或者减轻正犯刑罚的事由对共犯的处罚发生影响或者说连带作用于共犯。

与前三种学说是关于共犯成立对正犯所要具备的条件（作为“必要条件”的从属，采用不同的形式直接攸关共犯的成立范围）之论述不同，夸张从属性说意指因正犯身份而进行的刑罚加减对不具有该身份之共犯处罚具有连带作用（作为“连带作用”的从属），〔2〕参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4 版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013 年版，第214 页。严格地说，其与共犯成立的必要条件无关，因而并非要素从属性所要探讨的问题。在两者的逻辑关系上，夸张从属形式与前三种从属形式之间并非“择一”的关系，而是可以作为前三种形式的补充并与其中任一种形式兼容并存。德、日、韩等国刑法均作出了因正犯固有的加减身份不连带作用于共犯的规定，〔3〕《德国刑法》第28 条第2 款（特定的个人特征）规定：法定刑因行为人特定的个人特征加重，减轻或者免除处罚的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯与共犯）。《日本刑法》第65 条（身份犯的共犯）规定：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。《韩国刑法》第33 条规定：参与因身份关系而成立犯罪的行为，即使对于无身份关系者，亦适用前三条（共同正犯、教唆犯、帮助犯）的规定；
但身份关系影响刑罚之轻重时，不以重刑处罚之。从而拒绝了夸张从属形式。我国立法虽然缺乏类似规定，但学界历来的共识是：身份的加减刑罚的效果，仅仅适用于具有加减身份的人，而不适用于无该身份的人。〔4〕参见马克昌：《共同犯罪与身份》，载《法学研究》1986 年第5 期，第25 页；
张明楷：《刑法学（上）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第442-443 页。

极端从属性说一度在德、日等大陆法系国家刑法学说中占据支配地位。在德国，早期作为支持该说的教义学上的根据乃是帝国刑法中的相关规定。该法第48 条（教唆犯）和第49 条（帮助犯）将作为共犯成立基础的正犯行为明定为“可罚的行为”或者“重罪或轻罪”。同时，第51 条明确规定：因无责任能力而阻却责任的场合，不存在“可罚的行为”。据此，“可罚的行为”“重罪”“轻罪”，就应做不只是指符合构成要件的违法行为，而且还指必须是有责的行为之理解。〔5〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）53 頁参照。而在日本，二战以前，受德国刑法理论的影响，当时通说以《日本刑法典》第61 条规定的“教唆他人使之实行犯罪”为依据，认为要成立教唆犯，正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素是必要的。不能否认的是，极端从属性说是对“使之实行犯罪”这一规定最直接、最自然的解释。〔6〕参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第314 页；
［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），曾文科译，东京大学出版社2017 年版，第294 页。但是，极端从属性说在德日刑法学界遭受了广泛的质疑。

第一，与“责任个别”原则相抵牾。犯罪成立条件意义上的责任，是指针对实施符合构成要件且违法的行为之行为人的非难可能性。责任非难的有无完全有可能因人而异，参与者责任非难的内容亦可能不同，因此责任的判断应在共犯和正犯之间予以独立地进行。所以，尽管实施了符合构成要件且违法之行为的行为人欠缺责任，但不可以将介入了正犯行为而间接地引起构成要件符合事实的共犯从处罚对象中排除在外。〔7〕参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第324 页。当然，在正犯欠缺责任的场合，背后者有时候会成立间接正犯。背后者究竟能否成立间接正犯，取决于背后者是否具有了正犯性。

第二，容易导致对间接正犯的不当定位，从而不当扩大间接正犯的范围。例如，在教唆十二三岁刑事未成年者实施盗窃、抢劫的场合，由于被教唆者不满足有责性条件，依据极端从属性说，不能认定这里的教唆者成立教唆犯。但是，如若不处罚这里的教唆者，无疑会造成处罚的间隙。于是，支持该说的论者又主张按照间接正犯予以处罚。按照这一传统见解，间接正犯实际上是作为替补的角色而被提出来的，旨在弥补基于限制的正犯概念和极端从属性的立场而导致的处罚间隙。但是，这种“替补论”将会面临如下诘难：一方面，从间接正犯属于本来的、固有的正犯，因而应优先于共犯予以独立判断的观念来看，极端从属性说这种“以共犯概念为前提论及间接正犯中的正犯性有无”的观点，很难说是一种适当的思考顺序。“间接正犯=不能作为教唆来处罚的范围这一前提存在问题。对于间接正犯，不是考虑‘非共犯性’，而是有必要具备正犯性。”〔8〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），曾文科译，东京大学出版社2017 年版，第295 页。另一方面，通常而言，十二三岁的刑事未成年者事实上已经具备了对事物的是非辨别能力和抑止违法行为动机的规范意识，其在接受他人教唆而实施犯罪的场合，很难说其受到了背后的教唆者的支配而被评价为纯粹的犯罪工具。因而，将教唆刑事未成年者一概看作间接正犯的见解，不当地扩张了正犯性（实行行为性）。〔9〕参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），曾文科译，东京大学出版会2017 年版，第294 页注［16］。另外，在误以为被教唆者具有刑事责任能力而教唆其实行特定的“犯罪”的场合，依照极端从属性说，由于被教唆者不具有刑事责任能力，因而将使他人实行“犯罪行为”作为处罚要件的教唆犯就不能成立。同时，作为背后的教唆者，因不存在利用、 支配他人实施犯罪（间接正犯）的故意，其结果就是这种情形下的教唆者不可罚，这显然也不合理。〔10〕［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4 版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2014 年版，第30-31 页。

为了避免这种不合理的结论，德国曾在立法论上提出共犯的成立以正犯实施了“符合构成要件的违法行为”就够了的见解。至于正犯是否具有责任能力，在所不问。1943 年德国刑法部分修订时采纳了这一见解。〔11〕参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4 版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2014 年版，第31 页。该法第48 条第1 款、49 条第1 款明确将教唆犯、帮助犯的成立基础之正犯行为修正为“可以通过刑罚进行威吓的行为”，而不再要求正犯行为是有责性的行为即“可罚的行为”；
第50 条规定，“数人共同参与一个行为时，各参与人分别依照自己的罪责受处罚，而无需考虑他人的责任”，从而宣示了责任的个别性原则。〔12〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）53-54 頁参照。特别是，1975 年《德国刑法典》更是缓和了从属性要素。该法第26 条前段规定：故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。第27 条第1 款规定：对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。第29 条规定：数人共同犯罪时，各依自己的罪责受处罚，而无需考虑他人的责任。现在，采用限制从属性说在德国教义学上已没有争论。

如今，在日本，刑法学者们多是基于各参与人之间“违法是连带的，责任是个别的”原则而主张限制从属性说，但这里面临着在教义学上如何解释《日本刑法典》第61 条关于“教唆他人使之实行犯罪”这一规定中的“犯罪”概念问题。对此，日本传统观点多是采用了限制解释的立场，认为此处的犯罪不需要“有责性”要件。亦即，所谓“教唆他人使之实行犯罪”，是指只要使正犯实施了符合构成要件的违法行为即可，而不要求使正犯实施了违法且有责的行为。〔13〕参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3 版），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第270 页。但是，由于刑法明确规定了使正犯实行的对象是“犯罪”，所以，如果不能从论理上说明“犯罪”可以无需有责性要素的话，就不能为限制从属性说提供根据。近年来，有学者敏锐地从实定法中发现了“违法意义上的犯罪”的现象，并在教义学上开创性地提出了犯罪概念具有相对性的命题。松宫教授便是主要代表，他指出，《日本刑法典》第38 条规定：“没有犯罪故意的人，不受处罚。但法律有特别规定的，不在此限。”这里所谓的“罪”，由于成为故意的对象，因而如果再将之作包括犯罪主观要素的解释的话，便有自相矛盾之嫌。所以，日本刑法中的“罪”被看作仅指包括犯罪的客观要件的情形也是存在的。《日本刑法典》第61 条中的“犯罪”，亦能作同样的解释，亦即这里的“犯罪”不一定要解释为包含有责性的行为，而完全可以解释为仅仅指符合构成要件的违法行为。〔14〕松宮孝明『刑事立法と犯罪体系』（成文堂，2003 年）262 頁参照。

在中国，传统刑法理论基于一元的犯罪概念（要成立犯罪，必须是齐备犯罪成立的全部主客观条件）认为，既然教唆犯是教唆他人犯“罪”、帮助犯是帮助他人犯“罪”，那么，要成立教唆犯或者帮助犯，就要求被教唆者或者帮助者达到法定年龄且具有责任能力。如果被教唆者或者被帮助者未达法定年龄，或者不具有责任能力，教唆者或者帮助者成立间接正犯。〔15〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第177 页；
王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011 年版，第123 页。尽管这并非在阶层体系之下讨论要素从属性的问题，但从其关于共犯成立条件的论述来看，也可视为采取了共犯的成立要求正犯者满足有责性条件，从而坚持了极端从属性说。〔16〕在犯罪构成体系的问题上，“三阶层”和“四要件”都属于理论建构，“三阶层”犯罪构成体系在我国越来越有影响力，是客观事实。我国刑法并无明文规定“四要件”犯罪构成体系，那么，“三阶层”体系引入我国刑法学，当然不存在任何障碍，只是刑法观念和思维方式的转换罢了。既然“三阶层”犯罪构成体系可以采纳，那么运用要素从属性要素以解决狭义共犯的成立等共犯论具体问题，自然也不成问题。参见张开骏：《共犯限制从属性说之提倡——以共犯处罚根据和共犯本质为切入点》，载《法律科学》 2015 年第5 期，第93 页。一直以来，该见解在我国都居于通说地位，并深刻影响着司法实践。但是，近些年来，随着“以违法和责任”为支柱的阶层构成体系日益被学界所推崇和共犯理论研究不断走向深入，极端从属性说诸多缺陷逐渐为学界所认识，摒弃极端从属性说而转向支持限制从属性说成为越来越多学者的选择。

和日本情况相类似，我国刑法也没有像德国刑法那样要求共犯的成立以共犯故意实施“违法行为”为前提。因此，要采用限制从属性说，同样面临着如何解释我国《刑法》第29 条“教唆他人犯罪”、第27 条“在共同犯罪中起辅助作用或者次要作用的”规定中的“罪”的含义问题。笔者认为，如果能将刑法中的犯罪（罪）进行分层次（犯罪可以做违法意义上的犯罪和违法、有责意义上的犯罪之区分）的理解，并将这里的“罪”解释为仅指符合构成要件的违法行为，采用限制从属性说才能获得教义学上的根据。

从我国刑法规定来看，有些条文中的“犯罪”即指的是违法意义上的犯罪。例如，我国《刑法》第20 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于正当行为不能向不正当行为让步，所以，对于没有达到法定年龄、没有责任能力的人的不法侵害，完全可以进行正当防卫。易言之，上述条款中的“暴力犯罪”不仅仅指达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的人的暴力犯罪，即便是未达法定年龄之人或者精神病人实施的杀人、绑架、抢劫、强奸等严重危及人身安全的违法行为，同样也可实施正当防卫。2020 年9 月3 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《依法适用正当防卫制度的指导意见》关于“准确把握正当防卫的对象条件”的规定就此予以了明确。

在实务上，违法意义上的犯罪概念也逐渐被认同和接受。如2015 年5 月11 日《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第8 条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提……上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”该解释对《刑法》第312 条“明知是犯罪所得”“犯罪所得收益”规定中的“犯罪”的理解就不要求行为主体达到刑事责任年龄。再如，2019 年10 月21 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”该解释对“犯罪”的理解同样不要求行为主体达到刑事责任年龄。最高人民法院法官在对于该司法解释的解读性文章中提出：“行为人实施盗窃、抢劫、抢夺等犯罪行为，由于系未成年人等原因而依法不追究刑事责任的，盗窃、抢劫、抢夺等行为本身仍然具有违法性，只是缺乏有责性而不可罚。掩饰、隐瞒行为人事先通谋、事中介入的，掩饰、隐瞒行为也具有违法性，与盗窃、抢劫、抢夺等犯罪行为人在违法层面仍然成立共同犯罪，掩饰、隐瞒行为人如果具有责任，则依照盗窃、抢劫、抢夺的共犯处理。”〔17〕陆建红等：《〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2015 年第17 期，第19-20 页。

关于采取何种要素从属性理论问题，晚近在中外刑法学界出现了支持最小从属性说的理论动向。以下拟对最小从属性说论者们所提出的主要理由逐一梳理并有针对性地予以批驳，进而表达对限制从属性说的支持和坚守。

（一）单纯参与他人的合法行为不可能成立共犯，进而不能作为支持最小从属性说的根据

主张最小从属性说的论者提出的第一个理由是，“正犯”阻却违法，教唆者或者帮助者仍然成立共犯，只是因为共犯欠缺实质上的违法性，所以不予处罚而已。例如，大谷实教授指出，共犯的处罚根据在于：通过正犯的实行行为，间接地引起对法益的侵害或者威胁。要成立共犯，必须具备以下两个条件：一是存在正犯的实行行为；
二是该实行行为侵害或威胁法益……因此，共犯的成立，以正犯的行为符合构成要件，侵害或者威胁法益为要件，并不一定要求其行为具有违法性。如在教唆他人实施正当防卫、教唆医生实施医疗行为或者教唆父母实施惩戒子女行为的场合，正犯具有实行行为，即便其违法性阻却，但由于产生了侵害法益的结果，所以，也能认可与其处于从属关系的共犯。但是，该教唆行为是不是值得处罚却是另外的问题。同时，教唆行为的违法性应当独自进行判断，在这些场合，应当作为具有社会相当性的情况否定教唆行为具有违法性。〔18〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第372 页。针对最小从属性说会不当扩张共犯的成立范围的批判，十河太郎回应道，这混淆了共犯成立的必要条件和正犯要素的连带性。有必要对要成立共犯，正犯需要具备什么样的要素和正犯的何种要素会连带作用于共犯加以区分性讨论。最小从属性说仅仅是关于正犯的构成要件符合性是共犯成立的必要条件的见解，但并非主张，只要正犯具备构成要件符合性，共犯就会受到处罚。例如，对于教唆医生实施医疗行为、教唆正当惩戒行为等场合，可以解释为：尽管正犯行为符合伤害罪（或者暴行罪）的构成要件，但由于共犯未惹起违法的结果，因而否定共犯的违法性，不可罚。所以，采用最小从属性说也是可能的。〔19〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）226 頁参照。

本文以为，上述观点既与立法的规定相抵牾，也不具有教义学上的妥当性，更不符合一般国民的法感情。

第一，从《日本刑法典》第61 条关于“教唆他人使之实行犯罪”这一规定来看，正犯实行“犯罪”是教唆犯的成立条件。虽然这里的“犯罪”不以有责性为必要，但显然不能说连违法性也不需要。因为，犯罪从形式上看是触犯了刑法规定的行为，从实质上看是侵犯了法益的行为。但凡能够被评价或者解释为犯罪的，一定是为刑法所负面评价，并为刑法禁止、所反对的行为。而对于正当防卫、医生外科手术等行为，尽管说已经符合构成要件，并客观上造成了“损害”他人利益的结果，但我们显然不能说这些行为违反了法律规定，因而为刑法所禁止或者所反对，毋宁说是得到法律的授权，因而为法律所允许或者支持。从实质上来评价，也不能说这些行为属于应受到负面评价的违法行为（实行行为），反而是有益于个人或者社会的正当行为。所以结论是，仅仅符合构成要件而阻却违法的行为就不可能被解释为“犯罪”。相反，但凡被评价为犯罪的，至少要求行为具备构成要件且违法。教唆他人实施正当防卫或者请求医生对病患家属实施外科手术的，并非属于教唆他人实行“犯罪”，也就不能被认定为应受刑法负面评价的教唆犯或者帮助犯。

第二，从共犯的处罚根据角度来看，之所以刑法规定正犯和共犯等参与犯类型并给予否定性评价和谴责，在于其共同参与违法行为，惹起侵犯法益的后果。直接正犯是直接实施符合构成要件的行为、惹起侵犯法益后果的犯罪类型；
共同正犯是共同实施符合构成要件的行为、惹起法益侵犯后果的犯罪类型；
间接正犯是通过支配他人实施构成要件行为、惹起侵犯法益后果的犯罪类型；
教唆犯与帮助犯则是间接参与直接正犯的构成要件行为，间接地惹起侵犯法益后果的犯罪类型。换言之，共犯的处罚根据在于，共犯通过参与、协力或者加功正犯者的构成要件行为，间接地侵害了法益。但对于正当防卫、医生实施外科手术、警察拘捕犯罪嫌疑人等行为，即使认为其具备了相关犯罪的构成要件符合性，客观上造成了对他人利益的“损害”，但由于这些行为例外地因立法或者刑法理论的承认而阻却违法，因而也就缺乏将之作为正犯予以否定性评价的实质根据。相应地，教唆或者帮助他人实施这些合法行为的，也就不具有作为共犯进行否定性评价的前提或者根据，相反应得到法律的允许甚至是鼓励。最小从属性说却要肯定从属于这种违法阻却行为的共犯现象，亦即，将教唆或者帮助他人实施正当防卫、医生外科手术、警察拘捕犯罪嫌疑人等的行为，看作为应予否定性评价之犯罪参与类型的共犯，显然不合常理，难以让人接受。正因为如此，学者们才认为，为了将这些参与者排除在处罚对象之外，有必要采用“共犯的成立，以正犯的行为达到构成要件符合性且违法的程度为必要”之限制从属性说；
〔20〕内藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（有斐閣，2002 年）1354-1355 頁参照。“构成要件符合性以及违法性展示了行为的客观属性，只要是无法肯定这些属性，从法益保护的观点出发，不要求将其作为刑法处罚的对象。另外，存在构成要件符合性但在违法性被阻却的场合，该行为并不违法，在刑法的限度内就不能成为禁止、抑制的对象这一点是不变的。从而，肯定将对于法令行为予以援助的行为作为处罚对象的最小从属性说就是不妥当的……从这样的理解出发，为了追究对正犯行为引起、促进作用的共犯（教唆、帮助）的‘二次责任’，就可理解为正犯行为具备构成要件符合性以及违法性这一点就是必需的要件。”〔21〕［日］山口厚：《刑法总论》（第3 版），付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第324 页。“教唆或者帮助他人正当防卫的，正犯具备构成要件该当性，但缺乏违法性，教唆行为、帮助行为也就不具有违法性，所以，共犯不成立。”〔22〕周光权：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016 年版，第343 页。

第三，在问题的思考逻辑上，最小从属性说在承认协力、加功阻却违法行为的参与者构成共犯的同时，又基于该参与人的行为没有惹起违法的结果而否定其违法性进而得出不可罚的结论，终究还是与限制从属性说殊途同归。关键是，这种先肯定违法阻却行为的参与者成立共犯然后又否定其违法性及其可罚性的分析过程，对参与者的行为性质不当地做了否定性评价，从而不当地扩大了共犯的成立范围，不仅不符合一般国民的法感觉，而且无任何实际意义，完全是一道多余的司法“工序”。

第四，即使同属支持最小从属性说阵营的学者，也有明确反对将“单纯地参与他人的合法行为”情形评价为共犯的观点。如周啸天博士指出，“单纯对合法行为的参与，例如，给已经陷入火海的人一把榔头，让他人砸坏邻居家窗户而逃出的人；
眼看他人就要受到不法分子攻击给他人一根木棍，告诉他人‘快防卫’的人，都并未违背法规范的期待，系引起了一个‘有价值’（保护了更高法益）的结果从而不可罚。因为在这些场合，法律已经在法益冲突中作出了选择，即保护一个较高的利益，行为人只是遵从法律所发出的规范命令而为之，其行为完全合法。”〔23〕周啸天：《最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心》，载《法律科学》2015 年第6 期，第79 页。论者所言甚是，在单纯地参与他人合法行为的场合，由于两者的行为都不违法，所以，在根本上就不能将他们谓之为“正犯”和“共犯”。

（二）承认共犯违法的相对性并不能为最小从属性说提供理论根据

限制从属性说与最小从属性说之间的根本对立点在于是否全面地承认共同犯罪参与人之间的违法的相对性。具体言之，这种违法的相对性包括两种情形：一是正犯违法，并不必然导致共犯违法，不排除共犯例外地阻却违法情形的存在；
二是正犯合法，并不必然带动共犯合法，不排除共犯例外的违法情形存在。本文认为，应坚持“共犯可以例外地不违法”的违法相对性（正犯违法，共犯例外地不违法），反对同时主张“共犯可以例外地违法”的全面的违法相对性（正犯合法，共犯例外地违法）之观点。

1.承认共犯可例外地不违法与坚持限制从属性说并不矛盾，其是以坚持限制从属性说为前提

共犯违法的例外相对性，意指正犯的违法未必一定连带作用于共犯，即在承认共犯对正犯的违法通常具有从属性（只有正犯违法，共犯才可能违法；
如若正犯不违法，共犯就不可能违法）的前提下例外地承认共犯的阻却违法（正犯违法，但共犯未必违法），而最小从属性说涉及的问题是，只要正犯行为具有构成要件符合性（即便不违法，实际上也不要求正犯违法），共犯亦能成立。共犯违法的例外相对性讨论的核心问题是正犯违法并连带作用于共犯，只是共犯在例外地具备阻却违法事由时否定其成立（简单地说，讨论的是共犯例外地不成立的问题），这恰恰是对限制从属性说所要求的共犯的违法对正犯违法之从属性原则的坚守，而非最小从属性说所要讨论的“只要正犯符合构成要件（即使不违法），共犯亦能成立”的问题。由此，从共犯违法的例外相对性理论并不能推导出最小从属性说的结论。

2.正犯阻却违法，共犯例外地违法的命题难以站得住脚

第二种意义上的违法相对性，是指“正犯阻却违法（合法），共犯违法”的情形，即主张共犯的违法虽然原则上具有连带性，但违法阻却事由的有无，应当依照违法阻却事由的旨趣根据各个行为人而做个别判断，因而，完全可能存在正犯具备违法阻却事由从而合法，共犯不具备违法阻却事由从而违法的情况。〔24〕参见周啸天：《最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心》，载《法律科学》2015 年第6 期，第77 页。平野龙一博士就此做了论证，他指出：若正犯的行为与结果均不违法，共犯亦无须对此承担罪责，限制从属性说的观点原则上是正确的，但也不能排斥正犯行为合法而共犯行为违法这种例外。例如，假定构成正当防卫以存在防卫的意思为必要，若正犯具有防卫意思而共犯并无此意思，就属于例外情形。因此，严格地说，共犯从属于正犯的构成要件符合行为，至于是否违法应做个别探讨，故最小从属性说最为合适。〔25〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）358 頁参照。王昭武教授进一步以“制造利益冲突状态”为例进行了论证。X 意图利用Z 的正当行为杀死Y，便教唆Y 攻击Z，然后告诉不知情的Z，Y 要攻击他，让他做好防卫的准备。Y 果真攻击Z，因Z 事先有防范，Y 因此受重伤。因Z 具有防卫的意思而构成正当防卫，阻却违法性；
但X 并无防卫的意思，不能构成正当防卫，其行为并不因Z 不具有违法性而随之丧失违法性，因而正犯合法并不必然带动共犯合法。因此，利用他人的正当防卫实现犯罪的，应构成教唆犯。〔26〕参见王昭武：《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，载《法学》2007 年第11 期，第104 页。

应当说，在上述“制造利益冲突状态”的事例中，由于被利用者的行为属于正当行为而阻却违法，因此，如果认为利益冲突状态的制造者对正当防卫的教唆应评价为犯罪参与之教唆犯的话，最小从属性说就能获得正面支持。实际上，这也是限制从属性说所面临的最大挑战。

但是，如前所述，教唆犯是指教唆他人犯罪，显而易见，教唆他人“实施合法行为”的，不可能评价为是教唆他人“犯罪”。本文倾向于认为，对于上述“制造利益冲突”的情形，本质上属于由于X 是基于直接加害Y 的意思而人为地使得Y 和Z 的利益陷入对立状态，并有意识地利用Z 的“合法行为”达到加害Y 的目的，属于原因上违法。进一步分析，对X 来说，因其并非单纯地参与对他人的正当防卫行为，而是人为地使得原本Y 和Z 的利益陷入对立状态，并有意识地主导着这种冲突的走向。一体地考察X 先后实施的两个行为，可以肯定X 的正犯性。〔27〕小林憲太郎『刑法総論』新进社，2014 年）56-57 頁参照。在性质上，X 属于“利用合法行为的间接正犯”，而非属于“对合法行为的教唆”。〔28〕就X 对Y 的教唆而言，应成立故意杀人罪的教唆。结合对Z 的合法行为的利用这一点来考察，X 应构成对Y 故意杀人之教唆犯和对Z 故意杀人之间接正犯的竞合，应择一重罪处断。

另外，最小从属性说论者还通过其他相关“制造利益冲突状态”的事例来论证最小从属性说的妥当。一是，先教唆他人子女小偷小摸，再教唆其父母对其实施惩戒行为的，由于是教唆人自己创造了这种“利益冲突状态”，因而属于利用合法行为的违法行为，有可能成立故意伤害罪的教唆犯。〔29〕参见王昭武：《共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出》，载《中国法学》2020 年第2 期，第249 页。

二是通过捏造事实，使警察合法地羁押了清白之人，或者使之被法院判处死刑并被执行，属于利用警察或者法院之合法行为的违法行为，有可能构成非法拘禁罪或故意杀人罪的教唆犯。〔30〕参见王昭武：《共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出》，载《中国法学》2020 年第2 期，第249 页；
周啸天：《最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心》，载《法律科学》2015 年第6 期，第80 页。

本文不同意论者对上述问题的分析过程和结论。在上述的事例一中，只要父母惩戒行为没有过度而被评价为非法的话，就不可能认定教唆者构成教唆犯。至于教唆他人子女小偷小摸的，则有可能成立盗窃罪的教唆犯。当然，如果父母惩戒行为过度，导致子女受到严重伤害或者死亡的，这属于对违法行为的教唆，而非针对合法行为的教唆。对于被教唆人引起的违法结果，应根据责任主义原则来判定行为人是否需要承担以及如何承担刑事责任。

至于事例二，首先，对于公安司法机关来说，因行为人的诬告而在事实认定上发生错误，致使原本无罪之人遭到错误逮捕、羁押乃至被判了死刑并最终执行，这不能不说是一种违法的结果（因此会产生刑事赔偿责任的问题）。所以，即使认为诬告者可以成立非法拘禁罪或者故意杀人罪的教唆犯（对非故意的违法行为的教唆），但由于这里的“正犯”行为具有违法性，因而也就不具备最小从属性说所主张的“共犯的成立无需要求正犯具有违法性”这一前提。这里涉及的是：共犯的成立是否要求正犯具有故意以及各参与人之间的罪名是否要求一致的“罪名独立性”问题。〔31〕根据共同犯罪是一种“违法形态”和“罪名独立性”原理，在相关公安司法人员有过失的情况下，可能构成玩忽职守罪。至于诬告者，则构成非法拘禁罪、故意杀人罪的教唆犯和诬告陷害罪的想象竞合犯，应予择一重罪处断，或者径直评价为诬告陷害罪的加重情节。

基于以上分析，可以得出如下结论：能够成为刑法上的犯罪参与类型并给予否定性评价和谴责的共犯，首先必须是参与了他人的“违法行为”，或者说教唆、帮助他人实施了“违法行为”。教唆或者帮助他人实施“合法行为”的，显然不能认为是教唆或帮助他人实施“犯罪”。一言以蔽之共犯的成立还应以正犯行为具备违法性为前提。但需要注意的是，在类似行为人有意制造利益冲突的场合，基于背后者对利益冲突的制造以及其对结果走向的主导，应认定其成立“利用合法行为的间接正犯”（而非成立“对合法行为的教唆犯”），但这是基于背后者的行为所具有的正犯性而独立进行的判断，与要素从属性问题无关。其次，必须是（违法地）参与了他人的违法行为，虽然行为人参与了他人的违法行为，但如果参与的他人违法行为所侵犯的法益对参与者自己来说不受刑法保护（即存在违法阻却事由）的话，作为参与者则例外地不违法。

（三）限制从属性说可以对新型网络共同犯罪的处理做出妥当的解释

支持最小从属性说的论者王昭武教授指出，“在网络空间中，帮助行为很多时候表现为‘一对多’甚至‘多对多’的样态，一个帮助行为人或者多个帮助行为人往往针对多个相同甚至不相同的犯罪行为或者一般违法行为提供帮助。这样正犯行为虽然是实行行为，但不具有违法性，帮助行为的社会危害性远超正犯行为的现象就成为常态。这样一来，若仍然固守限制从属性说以及以此作为理论基础的上述共犯处罚根据论（笔者注：指的是混合惹起说），处罚共犯时以正犯行为具有违法行为为前提，则很多时候就无法处罚此类帮助行为人，在司法实践中势必面临新型网络犯罪的入罪困境，进而招致传统共犯理论已经无法有效应对此类犯罪的批判”。〔32〕王昭武：《共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出》，载《中国法学》2020 年第2 期，第239-240 页。另外，王教授进一步分析道，在帮助他人进行信息网络犯罪活动的场合，即使正犯的行为属于一般违法行为，即未达刑事违法性的程度，共犯也能成立。而由于这里的正犯行为不具有违法性，因而有必要改采最小从属性说。

本文以为，王教授的上述论证逻辑值得商榷。第一，一般而言，要成立帮助犯，要求所参与、协力的正犯行为的违法性应达到值得刑罚处罚的程度，但是，在“一对多”“多对多”新型网络犯罪的场合，分别地考察，每个被帮助者所实施刑法分则规定的行为（如盗窃、诈骗等）的违法性未达到值得刑罚处罚的程度或者无法查证其是否达到犯罪程度，但考虑到此类帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，应例外地认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。但是，即使承认这种例外，也至少要求被帮助者实施的是刑法分则规定的构成要件所能涵摄的行为（只是该行为的违法性程度未达到值得刑罚处罚的程度），〔33〕根据最高人民法院、最高人民检察院于2021 年10 月21 日联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条规定，刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。而非刑法分则规定的构成要件所不能涵摄的其他一般违法行为（如出租人不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码〔34〕《治安管理处罚法》第57 条规定，房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处二百元以上五百元以下罚款。）。第二，在“一对多”“多对多”的网络犯罪的场合，说这里的正犯行为未达到值得刑罚处罚程度的违法性倒不存在问题，但如果说正犯行为不具备违法性，并依据这一点而转向支持最小从属性说，不免让人感到奇怪。就共犯行为指向的众多正犯分别观察，可能其违法结果均未达到值得刑罚处罚的程度，但整体地考察，无疑已经达到了值得刑法处罚的程度，由此让共犯对其参与行为所引起的结果负责，这原本就是因果共犯论的应有之义。所以，在“一对多”“多对多”的网络犯罪的场合，并非“共犯的成立无需正犯行为具有违法性”，相反，共犯的成立要求其所教唆、协力或者加功的正犯行为具有违法性，只不过无需要求各个正犯的行为必须达到可罚的违法性程度而已。

（四）坚持行为共同说恰恰意味着要采取限制从属性说，而非最小从属性说

共同犯罪涉及的本质问题是：共同犯罪中的“共同”究竟是指在哪些方面共同。采用不同的观点，会导致在要素从属性问题上的不同结论。犯罪共同说主张，共同犯罪是指共同实施特定的犯罪，不仅要求“违法行为的共同”，而且要求“责任的共同”。坚持共同犯罪说，容易导致极端从属性说的结论。相反，如果坚持行为共同说，表明只要参与人共同地实施了违法行为，即可成立共犯，至于责任是否共同或者具有从属性，在所不问，这样容易导致采用限制从属性说的结论。

但是，支持最小从属性说的论者王昭武教授指出，如果共同犯罪的本质是“犯罪”的共同，理所当然至少应采取限制从属性说；
如果是“行为”的共同，则要成立共同犯罪，共同正犯之间理应只要共同实施“行为”即可；
要成立（广义的）共犯，理应只需从属于正犯的实行行为，完全可以采用最小从属性说，而未必采用限制从属性说。相反，一边采取行为共同说，主张共同犯罪是“行为”的共同，一边却坚持限制从属性说，要求正犯行为还必须具有违法性，这之间是否存在理论上的一致性与自洽性？〔35〕参见王昭武：《共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出》，载《中国法学》2020 年第2 期，第243 页。

本文以为，王昭武教授关于行为共同说和限制从属性说之间存在理论上的不一致和自洽性的疑问，究其根源，是囿于其对“行为共同说”中的“行为”做了不当理解。在王昭武教授看来，共同犯罪中的“共同”是指“行为的共同”。至于“行为的共同”指的是仅需构成要件行为的共同，而无需要求违法的共同。照这样理解的话，对于请求警察逮捕犯罪嫌疑人被害人、协助医生实施外科手术的护士，也要分别构成非法拘禁罪、故意伤害罪的共犯，这不仅不符合刑法教义学原理，亦不符合一般人的法感情，此其一。其二，“行为共同说”，是相对于“犯罪共同说”来说的，并与之相区分，旨在明确共同犯罪的成立无需在责任上具有共同性（共同正犯）或者从属性（狭义的共犯），而并非连违法性的共同都不需要。诚如张明楷教授所指出的：“共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包括符合构成要件的违法与责任两个方面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。”〔36〕张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016 年，第393 页。其三，在表述上，王昭武教授使用“实行行为的共同”或者“从属于实行行为”此类表述，但实际上实行行为是犯罪的实行行为，是与预备行为相区分，是对法益侵害具有现实、紧迫危险，并应予否定评价的行为，亦即实质上具有违法性。显而易见，我们不能认为医生实施外科手术、警察对嫌疑人逮捕等属于犯罪的实行行为。由此，既然认为行为的共同是“实行行为”的共同，那么，要求违法性的共同也就是自然而然的结论。

综上所述，共同犯罪的成立虽然不要求责任的共同，但至少要求违法性的共同，由此，坚持行为共同说，不仅不会与限制从属性说发生冲突，相反是逻辑自洽的结论。

（一）坚持限制从属性说并不等于承认违法的绝对连带性

依据限制从属性说，共犯的成立以正犯行为具备构成要件符合性和违法性为必要。但这并非说，仅凭正犯行为具备构成要件符合性和违法性这一点，就能直接推导出共犯违法的结论。共犯是否违法，应根据正犯行为所侵犯的法益对共犯来说是否同样受到刑法的保护来判断。通常而言，在作为第一次责任类型之正犯违法的情况下，作为第二次责任类型之教唆、帮助自然也就违法。但是，例外的是，在教唆者、帮助者具备违法阻却事由时，让其承担共犯责任的根据就不妥当。在此意义上，正犯行为具备构成要件符合性和违法性，是共犯成立的“必要条件”，而非“充分条件”，正犯的违法未必一定连带作用于共犯。例如，张某和同寝室的女生李某发生矛盾，怀恨在心，便把李某的照片发给网上认识的流氓陈某，指使陈某晚上偷偷潜入其寝室强奸该女生，并打给对方1 万元。结果半夜的时候，李某因腹痛去了校园诊所。陈某半夜爬进寝室后，发现屋内仅有一名女生（实际为张某），误以为是李某而实施了强奸。本案中，对于陈某而言，属于对象的认识错误。由于作为实际被强奸的被害人之张某不存在放弃性自主权之法益的承诺，因而，这种对对象的认识错误不影响陈某行为的违法性，应认定其构成强奸罪的既遂。但是，对于张某本人而言，既是教唆者，又是被害人，其教唆行为虽然客观上引起了他人对自己法益的侵害后果，但对自己而言，其教唆行为惹起的结果应评价为“自己侵害了自己”，并非是一种违法结果，从而也就无需就自己被强奸的后果承担教唆犯的责任。至于张某可能构成强奸（室友）预备犯的教唆，则是另一码事。

由此，坚持限制从属性说，是要承认违法的相对性。然而，在违法相对性的理解上，仅仅是指“正犯违法，共犯例外地阻却违法”的情形，而不包括“正犯阻却违法，共犯违法”的情形。

（二）坚持限制从属性说并非意味着否定间接正犯现象

需要注意的是，间接正犯的判断并非是在共犯的要素从属性的讨论中进行的。亦即，在判断路径上，应摒弃间接正犯是为了弥补限制的正犯概念和极端从属性说的处罚间隙而存在的“替补论”思维（不能成立共犯的范围=间接正犯），而是要坚持间接正犯本来也是正犯，应从其自身所具有的正犯性予以独立地并优先于共犯判断的路径。〔37〕所谓间接正犯的正犯性，意指虽然没有直接动手实施犯罪，但是能够将他人当作工具一样利用，进而达到对犯罪事实进程的支配。只有在不成立间接正犯的情况下，才依据限制从属性的原理判断是否可能成立共犯。例如，对于类似教唆五岁幼儿偷拿邻家财物的，显然不能说，由于五岁幼儿偷拿邻家财物的行为客观上具备了盗窃罪的构成要件符合性和违法性，依据限制从属性说，教唆者应成立教唆犯。相反，根据间接正犯独立地优先判断的原理，由于五岁的幼儿根本上缺乏对自己行为的性质的认知能力，其只不过是教唆者的犯罪工具，因而，对于教唆者应当以间接正犯论处。

再如，教唆十二三岁的刑事未成年者盗窃的，究竟是成立间接正犯抑或教唆犯，同样也需要坚持正犯优先、共犯其次的判断路径。只有在不成立间接正犯的情况下，才考虑是否成立共犯。由于十二三岁的刑事未成年者已经具有了大是大非的辨别能力，对于自己行为的性质一般已具有相当明确的认识，难以认为教唆人将其当作犯罪工具而加以支配，因而也就不能认定为间接正犯。在间接正犯不成立的情况下，我们再进一步考虑是否成立教唆犯。根据限制从属性说，由于被教唆的十二三岁的少年的行为符合盗窃罪的构成要件符合性和违法性，因而教唆者成立盗窃罪的教唆犯。但是，需要指出的是，教唆十二三岁的少年使之实施违法行为的，成立教唆犯属于一般的情况，不排除有时有成立间接正犯的可能。而是否可能成立间接正犯，同样根据间接正犯的正犯性原理加以判断。在日本，就曾发生过利用意思自由受到压制的12 岁养女盗窃构成间接正犯案，〔38〕参见昭和58 年9 月21 日刑集37 卷第7 号，第1070 页。日本最高法院针对养父命令平日里稍不顺从自己，就用烟头烫其面孔、用刀在脸上划的12 岁养女去盗窃一案判决表示，行为人利用素来畏惧自己的言行、意思自由受到压制的女儿实施盗窃，因此，行为人应成立盗窃罪的间接正犯。在本案中，最高法院的判旨可以说是以当刑事未成年者的意思没有受到压制时应成立教唆犯这一点为前提的，这实际上是向限制从属性说的倾斜。〔39〕内藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（有斐閣，2002 年）1354 頁参照。对此，可以做进一步的分析，本案中，如若不是作为被告人的养父行为具备了“正犯性”，养父完全有成立教唆犯的空间。而正由于养父在很大程度上对自己的养女的违法行为具有支配性，从而也就排除了根据要素从属形式思考问题的空间。

还如，医生将掺有毒药的注射液递给不知情的护士，让其给患者打针，结果致患者死亡。此种情况下，护士无故意这一点本身不能为医生构成间接正犯这一点提供基础。因为，根据限制从属性说，即使护士无故意，也可以认定医生成立共犯。从实质的角度来分析，医生和护士之间的身份也是重要因素。相反，通常而言，重要的是护士遵从医生的意志的实际可能性大，因而应考虑成立间接正犯。

综上，间接正犯的正犯性与缓和要素的从属性问题无关，需要另外加以论证。不能通过被利用者的行为是否具有“构成要件符合性和违法性”抑或“具有构成要件符合性、违法性和有责性的行为”来进行形式化的讨论。间接正犯的正犯性需要通过能否说得上是“自己的犯罪行为”来决定。〔40〕［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6 版），曾文科译，东京大学出版会2017 年版，第295 页。

（三）承认利用他人的合法行为之间接正犯现象并非意味着坚持最小从属性说

如前所述，限制从属性说坚持共犯对正犯的违法性的从属，因而，否认参与他人的合法行为可以成立共犯便是自然而然的结论。尽管如此，但不能绝对否认有承认利用他人的合法行为之背后者有成立间接正犯的余地。背后的利用者是否可以成立间接正犯，归根结底是要看其是否具备了“正犯性”。例如，X 用枪顶着Y 的脑门，命令Y 强奸Z，Y 为保全自己的生命而无奈为之的场合，作为实施紧急避险的Y 完全成了X 的犯罪工具，所以，应肯定X 成立利用阻却违法之紧急避险的间接正犯。

再如，在制造并利用义务冲突的场合，背后的利用者也可能成立间接正犯。张三在李四的大儿子失足掉入河中时，将其在场的小儿子推入河中，李四下河之后，由于情况紧急，只救上来小儿子。在该案中，李四面临究竟是救大儿子还是救小儿子的义务冲突。他既可能救大儿子，也可能救小儿子，至于救谁，这属于陷入义务冲突中的李四个人选择问题。由于处于冲突的两种义务具有对等性，故而不论李四履行其中的任一义务（即不论是救助大儿子还是小儿子），都具备违法阻却性。但是，张三基于杀人之故意而制造义务冲突，并使得救子心切的李四陷入一种紧张、慌乱、恐惧的境地，从而在很大程度上达到了对犯罪进程的支配。因此，张三对李四大儿子的死亡可以评价为利用合法行为之故意杀人罪的间接正犯的既遂。当然，如果当时李四救了大儿子，小儿子因此溺水而亡的，对张三可以直接认定为故意杀人罪的直接正犯。李四同样会基于义务冲突而阻却违法。

但需要强调指出的是，承认利用合法行为之间接正犯的现象的存在，并非表明是要采用最小从属性说。在根本上，承认利用合法行为之间接正犯，与坚持何种从属形式无关，而是与间接正犯的“正犯性”有关。所以，在现象上，利用合法行为的“违法的间接正犯”的情形是存在的，而利用合法行为的“违法的共犯”情形是不存在的。

（四）共犯的成立无需正犯具有责任能力、故意或者期待可能性等责任要素

以往关于限制从属性问题的讨论，多是聚焦于教唆达刑事未成年者实施符合构成要件的违法行为的情形。从彻底贯彻限制从属性说来观之，在正犯违法但欠缺责任能力、故意或者合法行为期待可能性等的场合，也要肯定共犯的成立，这是坚持责任个别原则的应有之义。但这同样需要坚持正犯优先判断的原则。例如，明知他人系精神病人而教唆其杀人、强奸妇女的场合，应认定背后的教唆者成立故意杀人罪、强奸罪的间接正犯。但是，在精神病患者（行为人对此并不知情）杀人之际而为其提供刀子，帮助其杀人的场合，由于背后的帮助者不具有间接正犯的故意，因而，不能认为其成立间接正犯。根据限制从属性原理，共犯的成立无需正犯具有责任，因而，应认定背后的帮助者成立故意杀人罪的帮助犯。考虑到其在共同犯罪中所起的作用较小，宜认定为从犯。

又如，在本犯实施犯罪之后，第三人教唆其藏匿自己或者帮助转移、销售赃物的场合，由于窝藏罪、赃物犯罪属于妨害司法的犯罪，本犯实施上述行为的，依然是符合本罪构成要件的违法行为，只是缺乏合法行为的期待可能性（这里的犯罪嫌疑人、被告人属于消极的阻却责任的身份）才不以犯罪论处。根据限制从属性原理和责任个别原则，虽然本犯因欠缺期待可能性而未充足责任要素，但由于其正犯行为具备构成要件符合性与违法性，因而应肯定第三人成立共犯。

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