操纵证券、期货市场罪的历史流变、犯罪本质及刑法完善

摘 要：操纵证券、期货市场罪在我国刑法体系中经历过三次变革：在建章立制时期，《刑法》设立了操纵证券、期货交易价格罪，为刑事司法规制操纵行为奠定了制度基础；
在法律变更时期，《刑法》修改了操纵证券、期货市场的行为要件，确立了操纵证券、期货市场罪的制度架构；
在刑法体系建构时期，《刑法》补充了操纵证券、期货市场罪的行为模式，确立了以《刑法》为中心，以司法解释和立案规定为补充的刑事法治体系，明确了定罪、量刑的基本要件。在上述变革过程中，刑法的修订呈现出一定的滞后性，刑法的适用也呈现出对行政违法性的依附性特征，这主要源于理论和实务中对操纵证券、期货市场罪的本质认识不足。操纵证券、期货市场罪的本质是行为人滥用市场优势地位，人为控制或影响证券、期货市场行情。围绕这一本质特征，现有的司法解释仍需从以下三方面进行完善：第一，将“跨现货、期货市场操纵”修改为“跨市场操纵”；
第二，将滥用程序化交易设备的操纵行为在司法解释中予以明示；
第三，取消以违法所得作为入罪条件的规定，保持操纵行为入罪标准的一致性。在未来时机成熟时，通过《刑法修正案》的方式对上述修改予以确认。

关键词：操纵证券、期货市场罪；
历史流变；
犯罪本质；
刑法完善

中图分类号：DF623 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.13 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

基金项目：2020年司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目专项课题“我国禁止性犯罪制裁措施的司法适用研究”（20SFB4029）；
2022年最高人民检察院检察应用理论研究课题“检察机关服务防范化解金融风险机制研究”。

作者简介：

陈庆安（1975），男，河南南阳人，上海社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。

资本市场是国民经济的重要组成部分，证券市场通过集结社会资金为企业经营提供融资支持，期货市场通过提前锁定商品交易价格为企业规避因原材料价格上涨而带来的经营风险。资本市场与实体经济之间犹如国民经济的“血液”与“肌体”，彼此相生相融，共同促进国民经济稳中向好的发展趋势。正因为资本市场在国民经济中具有举足轻重的地位，近年来，我国以“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”为目标进行了一系列改革，使我国资本市场成为涵盖沪深主板市场、创业板、区域性股权市场、债权市场和期货衍生品市场在内的全方位、多层次的资本市场运行体系。

在我国资本市场蓬勃发展的同时，操纵证券、期货市场的违法犯罪行为也愈发凸显，其不仅表现在操纵证券、期货市场罪数量的逐年递增，更表现为操纵手段的日益多样化，而随着人工智能时代的到来，该类犯罪的行为模式更为复杂，查处更为困难。例如，2007年至2008年间发生的汪某中以推荐股票为手段，进而实施反向交易的行为成为“抢帽子交易”型操纵证券市场“第一案”。2012年至2013年间发生的唐某博利用虚假申报手段实施的反向交易行为成为虚假申报操纵证券市场“第一案”。2013年至2015年间发生的伊士顿滥用高频化程序交易软件以取得交易速度优势实施的操纵期货市场案成为滥用速度优势操纵期货市场“第一案”。此外，徐翔利用信息优势，与他人合谋通过控制上市公司信息发布的内容、时间、节奏，并连续交易证券进而操纵证券市场的行为，也成为利用信息优势连续交易实施操纵证券市场的典型案例。实践中，操纵证券、期货市场罪犯罪手段的“推陈出新”既是对行政监管能力的考验，更是对刑法适用准确性的考验。自1997年《刑法》施行以来，我国立法机关已经对操纵证券、期货市场罪进行了多次修订，以适应社会保障的现实需要。同时，司法机关也出台司法解释对《刑法》条文的适用进行补充和再解释。但是，我国构建的规制操纵证券、期货市场行为的刑法体系是否已经充分涵盖了现实中操纵的行为手段？除了《刑法》和司法解释已经明示的操纵证券、期货市场行为类型外，还有哪些行为应当包含在操纵证券、期货市场罪中？在未来对《刑法》和司法解释进行修订时，应当如何完善操纵证券、期货市场罪的犯罪构造？对于上述问题，不仅需要我们从历史的纵深中审视操纵证券、期货市场行为的发展与刑事法律不断完善的路径，更需要我们准确认识操纵证券、期货市场罪的本质，围绕着犯罪本质确定法律文本中操纵证券、期货市场的“犯罪模型”，厘清刑法介入资本市场的范围、力度和深度，使得刑法在保障资本市场健康发展的道路上发挥应有的功能。

一、操纵证券、期货市场罪的历史流变

学界对操纵证券、期货市场罪的研究，从来不乏从解释论角度进行的解构和分析，缺少的往往是透过历史的纵深俯瞰操纵证券、期货市场行为的演变过程以及刑法的适应性变革，而这种规律性的探索能让我们洞察法律规定的不足与缺失，为刑事法治的完善提供法理依据。

（一）建章立制时代：操纵证券、期货市场行为入刑

改革开放初期，我国各项法律制度尚未建立，诸多行业的发展都是通过率先试点、而后立法的方式推动国家的全面建设，我国资本市场的发展亦是如此。在当时的资本市场发展中，证券行业率先迈出了试点的步伐。1984年11月18日，经中国人民银行上海市分行批准，上海飞乐音响公司向社会发行面值50元的股票总计1万股，成为我国改革开放以来发行的第一张上市股票。随之，上海证券交易所于1990年12月19日成立，深圳证券交易所也于1991年7月3日正式营业，两大证券交易所的成立与营业标志着我国证券行业正式进入快速发展的轨道。而1998年《证券法》的颁布，则为我国证券行业的有序发展提供了制度基础。伴随着证券行业的发展，我国期货市场也拉开了改革的序曲。1990年10月12日，我国首家商品期货市场郑州粮食批发市场的成立，标志着我国期货市场建设迈出了第一步。1992年9月广东万通期货经纪公司成为我国首家期货经纪公司，此后，全国陆续建立了40多家期货交易所，期货交易品种高达35种。及至1999年，我国对期货市场进行了一系列的整顿，将全部期貨交易所合并为郑州商品交易所、大连商品交易所、上海期货交易所3家期货交易所，而交易品种也从35种下降至12种。同年9月1日，国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》为我国期货市场的规范运行奠定了制度框架。

在当时的条件下，证券、期货市场对于我国而言尚属于新兴领域，不仅民众对于新兴的资本市场缺乏基本认识，行政监管机关、刑事司法机关甚至立法机关对于操纵证券、期货市场行为的危害性及违法性也未能形成统一认识，1997年《刑法》在设立之初，仅仅规定了“操纵证券价格罪”，将操纵的领域仅仅限于证券市场。立法机关在对前期实践经验进行总结的基础上，将操纵证券市场的刑事违法性特征定义为：行为人以“获取不正当利益或者转嫁风险”为目的，实施的对证券价格的操纵行为，并将操纵证券价格的行为类型明示为“连续交易”“约定交易”“洗售交易”。由于上述三种操纵类型均是通过实际交易行为操纵、影响证券交易价格或证券交易量的，使得“价量操纵”理论在一段时期内影响着理论界对操纵证券市场行为本质的理解，进而也影响着对操纵证券市场“兜底条款”涵摄范围的理解。同时期，发生于东南亚进而席卷整个亚洲的金融风暴对

新兴资本市场国家带来了较大冲击，亚洲国家的金融体系及实体经济纷纷呈现出倒退的趋势，这也为我国强化对资本市场的保护敲响了警钟。1999年5月，国务院向全国人大常委会提请审议《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》，试图在立法层面同步加强对于操纵期货市场违法犯罪行为的惩治。后期，立法机关考虑到刑法体系的一致性以及操纵期货市场与操纵证券市场行为手段的相似性，第九届全国人大常委会于当年12月25日通过《刑法修正案》的方式将操纵期货市场行为与操纵证券市场行为一并规定为“操纵证券、期货交易价格罪”，并在原有法定最高刑“五年有期徒刑”的基础上，增加“情节特别严重”法定刑档，将法定最高刑提升为“五年以上十年以下有期徒刑”。

至此，在20世纪末期，我国正式构建起了规制证券、期货违法犯罪“一体两翼”的法律体系。其中，以《证券法》和《期货交易管理暂行条例》为前置法构建了操纵证券、期货市场行为的违法类型，以《刑法》为保障法构建起惩治操纵证券、期货市场犯罪的刑事法规。

（二）法律变革时代：证券、期货市场改革引领刑事法律的变革

在我国初步构建起规制证券、期货市场的刑法体系后，针对资本市场的违法乱象，行政监管及刑事司法机关均查处了一批证券、期货领域的违法犯罪案件，诸如创兴置业、中山公用、杭萧钢构等涉嫌内幕交易案，东方案子、蓝田股份、银广厦等涉嫌财务数据造假案，中科创业、亿安科技等涉嫌操纵证券市场案。此时的证券、期货市场领域乱象丛生，在证券、期货市场中的违法犯罪行为也涵盖了内幕交易，违规披露、不披露重要信息，操纵证券、期货市场等行为。在操纵证券、期货市场中，主要呈现为“庄股”集中资金优势、持股优势连续交易，进而控制股票、期货交易价格的行为。资本市场之所以出现诸多乱象，是因为资本市场在我国的发展刚刚进入快车道，而我国立法规定较为粗疏，行政违法与刑事司法之间的界限模糊不清，这给行为人提供了一定的“寻租”空间。此外，较之于其他经济领域，证券、期货市场监管的专业性较强，这也使得这一时期法律适用体现为行政处罚为主、刑事处罚为辅的特征。

随着资本市场的内涵在实践中不断丰富，诸如私募基金、股指期货、银行和保险资金入市等现实变革不断发生，立法机关在总结前期改革成果的基础上，于2005年对《证券法》进行了全面修订，对证券资本市场的改革举措进行了制度性确认。在证券犯罪行、刑一体化的背景下，2006年6月30日生效的《刑法修正案（六）》也对“操纵证券、期货交易价格罪”进行了回应性修订，以保证规制操纵证券、期货市场犯罪的法秩序的统一性。《刑法修正案（六）》在主观方面删除了行为人“获得不正当利益或者转嫁风险”的目的要件，在客观方面对“约定交易”和“洗售交易”进行了修正，在“约定交易”中删除了“相互买卖并不持有的证券”的规定，在“洗售交易”中增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”的规定，并将该罪的罪名重新定义为“操纵证券、期货市场罪”，由此保持了与《证券法》规定的一致性。2007年4月15日生效的《期货交易管理条例》在原有《期货交易管理暂行条例》的基础上，将金融期货和期权合约交易一并纳入期货资本市场，实质性的扩展了操纵期货市场罪的对象。

资本市场高速发展的时代，是新型证券、期货犯罪手段不断翻新的时代，更是法律法规变革的时代。为了强化对资本市场监管的明确性和有效性，中国证券监督管理委员会于2007年3月27日发布了《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》，目前已失效），明确将蛊惑交易、“抢帽子”交易、虚假申报、特定价格及特定时段交易五种操纵行为作为“其他操纵证券市场手段”予以规制。这一《指引》本是行政监管机关基于监管的便利性和有效性而发布的部门规章，但是由于这一时期证券、期货犯罪呈现出刑事违法性对行政违法性的依附性特征，因而这一部门规章直接影响着操纵证券、期货市场罪刑事违法性的判断。此后，最高检、公安部于2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第39条在明确了“连续交易”“约定交易”“洗售交易”入罪标准的基础上，明确将“利用信息优势操纵”“虚假申报”和“抢帽子”交易等操纵行为明示为“其他方法操纵证券、期货市场”的手段。事实上，直至2019年新的司法解释出台，《刑法修正案（六）》修订的操纵证券、期货市场罪和《追诉标准（二）》成为评价操纵证券、期货市场行为罪与非罪的主要依据。而《追诉标准（二）》是唯一对刑法法条进行行为细化和结果量化的法律文本，由此也被赋予了准司法解释的功能。

《刑法修正案（六）》是我国刑事法律进行的第二次整体性修订，其对于操纵证券、期货市场罪的修订奠定了此后十余年的法律文本，而《追诉标准（二）》则确立了操纵证券、期货市场罪的入罪标准，划定了行政违法与刑事违法之间的界限，为刑事司法的运行提供了现实依据。

（三）刑法体系建构时代：“定罪+量刑”标准的体系性建构

新时期，中国愈发深入地参与到世界分工中，无论是新型产业还是资本市场均与世界相互融合，我国对资本市场的改革也全面进入加速状态。2010年3月31日由上交所、深交所启动的融资融券交易制度，增强了证券市场股票和资金的流动性，融资业务为市场参与者“做多”证券市场提供了资金支持，融券业务为市场参与者“做空”证券市场提供了股票支持，全面激發市场活跃度，促进证券价格发现机制。同年，经证监会批准，中国金融期货交易所以沪深300种主要股票指数为标的而形成的标准化期货合约（沪深300股指期货合约）自4月16日正式上市交易，市场参与者不仅可以通过做多、做空双向交易机制实现盈利，而且可以利用期货市场的高杠杆加速资本的流动，促进了证券市场与期货市场的深度融合。自2014年由上交所、深交所陆续推出的沪港通、深港通、沪伦通的互联互通交易机制，使得境内合格投资者可以通过上述交易通道直接投资境外股票，同样境外资金也可以参与我国证券资本市场投资，加速了资金的跨境投资以及与国际市场的互联互通。

随着资本市场改革的逐渐深入和日趋多样化，操纵证券、期货市场的手段和类型也日趋多样化，违法手段的快速变革与刑法体系滞后性之间的矛盾也逐渐显现。现实中，由于《刑法》对于新型操纵证券、期货市场行为系交由“兜底条款”进行评价，而《追诉标准（二）》作为对《刑法》第182条“兜底条款”的适用依据，已经呈现出力有不逮之势。《追诉标准（二）》规定的滞后性和粗疏性主要体现为以下几个方面：第一，由于《追诉标准（二）》是确定操纵证券、期货市场行为入罪标准的法律文本，其仅对操纵证券、期货市场“情节严重”的情形进行了规定，而“情节特别严重”情形如何认定则缺乏适用依据。第二，操纵证券、期货市场行为是一种滥用资源优势对市场的“非法控制（影响）”行为，对该行为进行刑法评价时，不仅需要确定行为的违法类型，更需要确定操纵行为的危害性达到何种程度才属于刑法评价的范畴，但是，在《追诉标准（二）》中却仅对“连续交易”“合谋交易”“洗售交易”型操纵行为的罪量进行了规定，对于“利用信息优势操纵”“抢帽子”交易、“虚假申报”型操纵行为均缺乏罪量的入罪依据，对于上述三種操纵行为，交易金额达到多少才符合《刑法》对操纵行为的认定标准，并未予以确认。第三，由于《追诉标准（二）》发布之时，我国资本市场的改革尚未进入加速期，诸多新型操纵手段均是在该标准发布之后才出现的，诸如跨市场操纵、利率操纵、信息型操纵均对刑法的适用提出重大挑战，上述新型操纵行为能否被纳入《刑法》第182条和《追诉标准（二）》第39条“兜底条款”的范围始终存在巨大争议。

正是由于刑法体系的制度供给不足，这一时期证券、期货犯罪呈现出刑事违法性对行政违法性的依附性特征，导致行政违法与刑事违法出现竞合时，往往借助于行为的行政违法性特征论证行为入罪的合法性，而这直接导致犯罪圈的不当扩大，违背“法无明文规定不为罪”的原则，挑战了刑法适用的正当性。

这种现实挑战的直接体现就是汪某中“抢帽子”交易案，汪某中系北京首放公司负责人，2007年1月9日至2008年5月21日期间，汪某中采取率先买入“工商银行”“中国联通”等38只股票，之后利用首放公司名义通过“新浪网”“搜狐网”、证券时报等大众传媒对外推荐股票，在推荐日之后抢先售出推荐的股票，非法获利1.25亿元，汪某中最终被判处7年有期徒刑，并处罚金1.25亿元。汪某中案的判决在当时引起巨大的争议，其中不仅涉及对“抢帽子”交易行为操纵属性的辨正，更涉及对刑法溯及力的追问，本质上是对罪刑法定原则理解的争论。因为，《追诉标准（二）》是2010年才发布的，在此之前《刑法》条文明示的操纵证券市场行为类型中并不包含“抢帽子”交易，而汪某中的行为发生于2007年至2008年间，彼时该行为虽然因违反了《证券市场操纵行为认定指引（试行）》而具备行政违法属性，但是并无刑事违法性。法院的判决强行将“抢帽子”交易解释进操纵证券市场罪“兜底条款”涵摄范围，无疑是对“法无明文规定不为罪”的违反。继汪某中“抢帽子”交易案之后，越来越多的股市“黑嘴”案件进入刑事司法程序，诸如国开证券原经纪人朱某明通过第一财经频道“谈股论金”节目向公众推荐“利源精制”等股票时，已经率先买入，在节目播出后立即卖出，以此方式累计售出股票2100余万，被判处有期徒刑11个月，并处罚金76万。而“股市黑嘴”廖某强同样因“抢帽子”交易被证监会罚款1.29亿元，同样被移送司法机关立案侦查。

唐某博以“虚假申报”手段操纵证券市场罪第一案中，该案虽然有《追诉标准（二）》明示条款作为判决依据，但是诸如操纵区间的确定、违法所得的统计以及主观目的的判断等技术性问题同样引发巨大争议。同样，“徐翔操纵证券市场案”也成为利用信息优势连续交易型操纵证券市场典型案例，围绕此案所引发的定性争议（究竟是内幕交易罪，还是操纵证券市场罪）以及罚金刑的适用标准同样带给实践诸多思考。

新型操纵手段的出现与刑法体系滞后性之间引发的现实冲突，直接挑战了《刑法》适用的正当性。在此背景下，最高人民法院、最高人民检察院于2019年6月27日发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》系统性地对操纵证券、期货市场犯罪进行了归纳和梳理，为定罪的类型化和量刑的标准化提供了依据，全面、系统的完善了操纵证券、期货市场罪刑事法律的适用标准，《追诉标准（二）》也正式废除。同年，《证券法》的修订也明确将“连续交易”“自我交易”“洗售交易”“虚假申报”“蛊惑交易”“抢帽子交易”“跨市场交易”七种行为明示为操纵证券市场违法行为类型。此后，2020年12月26日由第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过的《刑法修正案（十一）》对操纵证券、期货市场罪进行的修订，与《证券法》明示的操纵行为类型规定基本一致，保持了前置法与刑法的法秩序统一性。2022年5月15日生效的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条又对上述《解释》的入罪标准予以确认。而自2022年8月1日起生效的《期货和衍生品法》对于操纵期货市场违法行为类型的规定中，除了针对期货交易本身的特质另行规定了“持仓优势操纵”外，其余违法类型的规定与《证券法》《刑法》的规定均保持一致。至此，我国在制度供给层面正式确立了以《证券法》和《期货和衍生品法》为前置法，以《刑法》、“两高”《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》为定罪量刑依据的刑法体系。但是，在上述法律规定中，始终未对“操纵”行为作出定义，这就导致刑法在对新型操纵行为进行判断时，始终缺少实质评价标准，难以确定其是否属于“操纵”行为，进而导致刑法的适用出现两种极端现象：或为了惩罚某一行为，而不当扩张犯罪圈，或因缺乏独立判断，而放纵某些操纵行为。概言之，就是因为刑法缺乏实质性评价标准，而难以坚持评价的独立性原则。

纵观过去20余年我国证券、期货刑事法治的发展历程，可以发现：刑事法治的发展总是落后于实践的发展，操纵证券、期货市场犯罪手段的翻新成为引领刑法体系变革的重要因素。刑事法治在发展过程中，也逐渐从对行政违法的依附性向刑事违法的独立性转变，其中，“两高”司法解释的出台、《刑法修正案（十一）》的修订以及立案规定，成为重要的分水岭，使我国正式构建了规制操纵证券、期货市场违法行为的刑法体系。由于现行刑法体系所确立的制度框架，在未来一段时期内都将影响我国刑法的适用路径，因而，有必要在理论上深化对操纵行为本质的认识，并在此基础上对现行刑事法体系的不足之处提出完善建议，这恰恰是在当下及未来一段时期需要着力解决的问题。

二、操纵证券、期货市场罪本质的辨正

刑法体系的构建只是规制操纵证券、期货市场违法行为的前提，从犯罪论层面探究操纵证券、期货市场行为的本质，才能在理论和实践中建构起此类行为的“犯罪模型”，限定操纵行为的界限。

（一）操纵行为的本质：对优势地位的滥用

由于我國《证券法》《期货和衍生品法》以及《刑法》均未对“操纵”行为进行定义，而是通过对特定操纵手段予以明示的方式对操纵行为的外延进行限定，这就为我国法律语境下探寻“操纵”的定义增加了制度性障碍。立法的不足直接导致理论界对“操纵”行为本质的理解存在争议，难以形成统一认识，针对手法不断翻新的新型操纵行为，理论界习惯性援引国外立法和判例经验来对我国“操纵”行为的本质进行论证。但是，由于国外立法本就对“操纵”本质存在争议，而且囿于立法结构、体例的差异，单纯借鉴国外理论而不充分考虑我国现实情况的理论常常水土不服。

我国理论界的第一种声音是将“操纵”行为的本质定义为“欺诈”。“欺诈”理论发源于美国的立法和实践经验，美国1934年《证券交易法》第9条和10条b项以反欺诈为原则构建了证券违法行为的基础，并将操纵市场、虚假陈述以及内幕交易等证券违法行为统一界定为“欺诈”行为，从而在立法论层面对操纵行为的本质进行了定性。而在美国的司法实践中，也逐渐发展出“市场欺诈信条”（Fraud on the Market Doctrine）理论以及“有效资本市场假设”（the Efficient Capital Markets Hypothesis）理论，两个理论均在“欺诈”层面为实践中认定操纵行为提供了依据，即只要原告能够证明其是因信赖被告人所制造的交易价格，进而进行市场交易行为的，就足以认定被告存在着操纵证券市场的不法行为。与之相反，理论界的第二种声音则是将“操纵”行为定义为“优势资源的滥用”，“滥用”理论源于欧盟《内幕交易和市场操纵（滥用）条例》中对于操纵行为的总结，在该《条例》中并未直接对“操纵”行为进行定义，而是将发布误导性信息、一人或多人合谋控制金融产品的价格、发布具有利益冲突信息并以此谋利的行为均认定为“操纵”行为。这种立法体例与我国《刑法》对操纵证券、期货市场罪的立法模式比较相似。我国学者通过对上述行为模式的总结，将欧盟对于“操纵”行为的本质定义为优势地位的滥用，用以影响其他投资者做出合理的投资行为。由此，也正式形成了我国学界对于“操纵”行为本质争论的意见。本文认为，在我国《刑法》体系及法治语境下，“操纵”行为的本质不能简单的理解为“欺诈”，而应理解为“优势地位的滥用”，具体理由如下。

第一，“操纵”的本义就是一种支配和控制行为，这种控制是以行为人具有的优势地位为前提的，这种优势包括资金优势、持股优势、持仓优势以及信息优势。行为人正是通过对这种优势地位的滥用，从而人为地控制或影响特定证券、期货市场的走势，并以人为控制的价格出售证券、期货进行牟利。应当看到，“法律并不一般性地禁止利用私有信息从事证券交易，也不禁止基于对市场公开信息获取能力的差异而形成的竞争优势从而获取证券交易利润，而是禁止滥用信息优势与资本市场信息的经济价值并从中获取利益的行为。”具有市场优势地位是操纵证券、期货市场的前提，而合法使用与滥用之间就形成了合法交易与违法操纵之间的界限，从这一点可以看出，《刑法》评价的核心行为是优势地位的滥用，这既是区分合法行为与非法行为的关键，也是该行为罪质的表现。

第二，“欺诈”只是部分操纵证券、期货市场行为的法律特征，而非所有操纵行为的本质特征。事实上，行为人在控制特定证券、期货市场走势的过程中，必然会使得被操纵金融产品的价格与市场正常需求的价格之间存在差异，而这种市场信号的传递则表现出诱惑性，特别是对于散户而言，会引诱其在价格高位购买特定证券、期货产品并被“套牢”，但这本质上是个人对于市场信号理解的差异导致的结果。事实上，“不仅操纵证券市场犯罪的手段主要表现为欺诈方式，而且包括内幕交易、利用未公开信息交易、诱骗投资者买卖证券等证券、期货犯罪，乃至于所有经济犯罪的手段，无不都带有欺诈的属性。因而欺诈是所有经济犯罪的手段共性，但却并非每一具体经济犯罪的个性和本质特征。”“欺诈”只是部分操纵证券、期货市场行为表现出来的一种法律特征，而非所有操纵证券、期货市场行为均具有的特征，“欺诈”理论不足以概括操纵行为的整体性特征。例如，在“抢帽子”交易型操纵中，证券从业机构负责人向公众推荐的证券可能确实系经过调研发掘的成长型企业的证券，在未来的一定时期内持有，确实能够为投资者带来不菲的收益，但是“抢帽子”交易行为本身是一种短线操纵行为，行为人往往在推荐特定证券后的第二天即全部售出持有的证券，在行为人实施反向交易的当天，该证券的价格和交易量可能会产生一定波动，但是从中期、中长期投资而言，该证券的收益是较高的，因此，不能理解为操纵者对市场交易者实施了欺诈行为。

第三，从刑法体系的整体性和协调性而言，“欺诈”也并非操纵证券、期货市场罪的本质特征。不同于美国1934年《证券交易法》将操纵证券市场、虚假陈述、内幕交易均规定在“欺诈”原则项下，我国刑法将涉证券、期货市场犯罪规定在《刑法》分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪项下，无论是第178条的伪造、变造股票、公司、企业债券罪，第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪，还是第181条的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以及182条的操纵证券、期货市场罪，这些独立的个罪所共同侵害的法益其实是证券、期货市场的管理秩序，具体而言是证券、期货市场所要求的“公平、公正、公开”的交易秩序。上述不同罪名因为行为罪质的不同，而呈现出行为方式与法律特征的差异，不同特征的罪质共同构成了涉证券、期货市场罪的法秩序。而《刑法》规制操纵证券、期货市场罪，其实规制的是滥用市场优势地位对证券、期货市场进行垄断和控制，从而不当排除他人合法竞争的行为，而诸如诱骗投资者买卖证券、期货合约罪才体现出的是“欺诈”性特征。

综上所述，操纵证券、期货市场罪的本质是行为人滥用市场优势地位，人为控制或者影响证券、期货市场行情的行为。因此，本罪的犯罪构造应当体现出“优势地位（前提）+操纵行为（实行行为）+影响证券、期货交易量或交易价格（犯罪结果）”的特征。对于操纵证券、期货市场罪的认定以及对于“兜底条款”所包含行为类型的再解释也要围绕着犯罪本质及犯罪构造来进行。

（二）操纵行为类型化：对滥用市场优势地位的证成

“在证券、期货市场上，某些交易主体具有资金优势、持股优势、持仓优势、信息优势或者其他方面的优势，从而天然地形成对证券价格的控制性影响，这种控制性在很大程度上符合证券、期货市场运转的客观规律，且并未破坏证券、期货市场的‘三公’原则。只有违背价格的正常波动规律，破坏正常的证券、期货市场价格机制，损害其他投资者合法利益，妨害市场资源优化配置的‘控制’，才真正符合操纵证券、期货市场罪中‘操纵’的本质内涵。”事实上，《刑法》以及司法解释所确立的操纵证券、期货市场行为类型，也均是自觉或不自觉地以“优势地位的滥用”为特征进行的行为模式设定。

从操纵行为的发生机理而言，我们可以将操纵证券、期货市场分为以下两种行为类型。

一类是行为人利用资金、持股、持仓以及信息优势，直接对证券、期货的交易价格或交易量进行操纵，进而引起市场其他投资者进行跟风交易的情形，这类行为主要包括“连续交易”“约定交易”“洗售交易”“虚假申报”以及“跨现货、期货市场操纵”。这里需要说明的是，虽然“虚假申报”操纵在实际交易证券、期货数量的标准上不同于其他几类“价量操纵”行为，但是从操纵行为的发生原理而言，这些行为直接作用的对象均是特定证券、期货产品，进而才引发市场其他参与者的跟风交易，因而本文将“虚假申报”操纵与其他几类操纵手段归属于同一行为类型，这类行为可以总结为交易型操纵行为。从法律特征而言，行为人的优势地位表现为资金优势、持股优势、持仓优势以及信息优势，实行行为表现为滥用上述优势地位进行证券、期货交易，结果要件表现为特定证券、期货产品的价格及交易量因受到控制或影响而呈现出异常性。

另一类是行为人利用资金、持股、持仓以及信息优势，通过向市场投资者传递虚假（不确定）的消息、有利益冲突的交易信息或者通过控制上市公司信息披露的时点、节奏、内容，引导市场交易者参与特定种类的证券、期货产品。该类操纵行为的发生机理在于通过信息的发布引导市场资本的流动，其直接作用的对象是市场中不特定的参与主体，再通过反向或者关联交易操纵证券、期货市场，该类操纵行为包括“蛊惑交易”“抢帽子交易”“重大事项操纵”以及“信息控制操纵”，这类行为可以总结为信息型操纵行为。从法律特征而言，行为人的优势地位表现为在信息或影响力方面的优势地位，实行行为表现为滥用上述优势地位对信息的发布进行控制并进行关联交易，结果要件表现为特定证券、期货产品的价格及交易量因受到控制或影响而呈现出偏常性。

在交易型操纵行為中，由于行为人是通过直接在二级市场进行交易从而对特定证券、期货产品进行人为控制的，因此，这类操纵行为具有交易的直接性及可量化的入罪标准，行为人“滥用优势地位”的本质表现得较为明显。而信息型操纵，因其在外观上表现为行为人对虚假或不确定信息的利用，加之信息本身具备一定的虚假性特征，使得人们倾向于简单地将此类操纵与“欺诈”相联系。例如，在“信息控制操纵”行为中，“按照信息披露制度规定，上市公司应当及时披露与证券市场价格有重大影响的信息。通过控制信息披露的时点和节奏，比如，提前或延后披露各类信息，集中披露利好信息，将利空信息推迟到与利好信息同时披露，或者推迟利空信息的披露以避免冲击利好信息的影响等。一方面，可以控制信息公开后影响股价的时间点，让操纵者掌握交易的主动权；
另一方面，可以适当调节信息公开后对股价的影响力大小。”从而达到引诱市场参与者跟风交易的目的。同样，在“重大事项操纵”中，“由于非公开信息（如并购重组计划）在市场上的噪音很大，最终能否实现取决于多种因素，可控程度比较低，如果最后不能实现，往往可归结于‘真实（或善意）的错误’，因此，公众往往很难辨别信息的真假，使投机者在不被发现的情况下获得了重复操纵股票价格获利的机会。”对于信息型操纵而言，只有操纵者及其同谋者知道信息背后的真实情况，即便上市公司发布公告的初衷确实是为了促进并购业务的开展，但是也只有操纵者本人知道并购未来的前景以及现实的可行性，在这一操纵过程中确实存在欺诈因素。但是如果我们对这一类操纵行为进行审视，可以看出信息型操纵的共性乃在于行为人利用信息的优势（无论信息内容的真假），对信息进行加工、控制、发布，人为制造市场行情。而市场参与者的跟风交易不过是市场化行为的必然结果，即便市场参与者不跟风购买特定证券、期货产品，行为人的“操纵”行为依然会受到刑法的评价。

最为关键的是，“无论是作为金融概念的市场操纵，还是作为法律概念的违法犯罪，市场操纵犯罪始终是一种完整地、联动地覆盖行为、结果以及因果关系的语义或者表达。市场操纵内涵并不局限于行为意义层面。操纵是一个具有结果性内容的概念。”除了行为本身所表现出的对“优势地位的滥用”特征之外，从《解释》对信息型操纵和交易型操纵行为的结果要件来看，其要求的均是“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，也即《解释》的着眼点仍是操纵行为对于证券、期货市场公平交易环境的破坏。如果按照“欺诈”理论来理解操纵行为的本质，在结果要件的建构中应当着眼于“受害人的财产损失”，而非证券、期货交易价格或交易量的波动。

综上所述，虽然《刑法》并未对操纵行为的本质进行规定，但是《刑法》及《解释》的规定均是按照“滥用市场优势地位”的本质对操纵证券、期货市场行为进行类型化建构的。而《解释》对操纵行为要件及结果要件的规定，不仅是对“滥用优势地位”这一本质的证明，更是对其本质特征的重申。因而，本文认为，操纵证券、期货市场行为的本质是：行为人滥用优势地位，人为控制特定证券、期货市场行情的行为。其危害性表现为对证券、期货市场“公开、公平、公正”竞争环境的破环。今后，我们在对新型操纵证券、期货市场违法行为进行入罪判断时，也应围绕这一行为本质进行理论证成。

三、操纵证券、期货市场罪的刑法完善

由于《刑法》第182條操纵证券、期货市场罪采取了“明示条款+兜底条款”的立法构造，除了“明示条款”之外的行为类型需要“兜底条款”进行解释。“两高”《解释》在对上述“兜底条款”进行解释的过程中，同样采取了“明示条款+兜底条款”的模式对《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行解释，这种“双重兜底”的立法范式就为新类型的操纵证券、期货市场行为的认定留下了无数遐想的空间。特别是中共中央办公厅、国务院办公厅于2021年7月6日发布的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中，明确提出“坚持零容忍要求”，“依法严厉查处证券违法犯罪案件，加大对大案要案的查处力度，加强诚信约束惩戒，强化震慑效应。”从而确立了刑法对证券、期货违法犯罪行为从严规制的刑事政策，政策往往具有引导法律适用的功能。对于操纵证券、期货市场罪而言，一方面，会强化司法机关对《刑法》明示违法行为的规制力度（通过刑罚量的增加，用以增强规制效果）；
另一方面，会强化司法机关适用操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的适用冲动，在司法解释没有明确规定的前提下，扩张刑事法网的适用范围。刑法体系在未来规制新型操纵证券、期货市场行为时，必然面临司法扩张的冲动与立法规范不足的对立，具言之，就是能否适用以及如何适用“双重兜底”条款的问题。

本文的基本观点是，《刑法》与《解释》之间形成的“双重兜底”规定，是与罪刑法定原则所要求的明确性原则相违背的，在《刑法》与《解释》规定之外的新型操纵行为是不能贸然入罪的。实践中，特别要避免的是借助于从严惩治的刑事政策导向，不当扩张犯罪圈，使得刑法的适用丧失正当性。须知，“法律因为其正当性而获得合法性，政策则是以合法性获取了正当性。政策的贯彻必须以罪刑法定原则为圭臬，必须以法律的规范性为前提。”因而，司法机关对《刑法》与《解释》规定之外新型操纵证券、期货市场行为进行评价时，必须以《刑法》或司法解释明示的行为类型为前提，这就要求《刑法》或司法解释应及时对现实问题进行总结和归纳，及时进行修正与调整。特别需要说明的是，在我国刑事法治建章立制时期和法律变更时期，因为规制操纵证券、期货市场罪的刑法体系尚未完善，期间出现过司法机关超越《刑法》明文规定而对新型操纵证券、期货市场行为予以定罪的情形，这种情形在任何时期都是与罪刑法定原则相违背的。在我国已经构建起相对完备的刑法体系的背景下，刑法的适用更应坚持罪刑法定原则、遵循从法条到实践的认定路径，对《刑法》或《解释》的修订是行为入罪的必要前提。

在本文看来，《解释》在对操纵证券、期货市场行为进行再解释的过程中，或因思虑不周，或因缺乏系统性思考，仍存在以下三方面的问题需要予以完善。

（一）“跨现货、期货市场操纵”的适用范围应当进一步扩大

跨市场操纵在法学领域，特别是在刑法领域并未引起足够的关注，主要是由于刑法对操纵行为进行评价时，往往着眼于某一具体领域中的操纵行为及其危害性，而未能深度关注不同市场中的关联性。跨市场操纵行为并非仅体现于期货市场，行为方式也绝非仅仅体现为“跨现货、期货市场操纵”，其涉及的领域是多方面的，因为资本市场的本质是资金的流动，而资金的流动往往跨证券、期货、外汇、利率等多个市场，而不同资本市场本就是一个联动互通的体系。因而，《刑法》对跨市场操纵行为应当进行重新认识和解读，并完善操纵证券、期货市场罪的行为内涵。

从操纵结果而言，跨市场操纵所引发的联动效应与危害性远远大于对特定证券、期货商品地操纵，而这种操纵行为其实在我国资本市场法律制度建设初期就已经发生过，只不过囿于当时我们对资本市场的认识水平，我国未能有效认识到该种操纵行为的手段和本质，而在此后的法治建设中由于法律制度与资本市场存在一定程度的脱钩，使得法治建设始终聚焦于具体资本市场的操纵行为，而缺乏对宏观操纵的整体性思考，而这恰恰是制度建设中的缺陷。发生于20世纪末的西方国家的“量子基金”对香港资本市场的冲击，就是最为鲜明的例证。彼时，由于香港作为亚洲金融中心，对资本的流动实行宽松管制，“量子基金”自1997年开始以美元为本金在市场上大量买入和借入港币，而彼时的香港实行的是以美元为发钞基础的联系汇率制度，这就决定了发钞银行在发行港币时均需按照1美元兑换7.8港币的比价向香港金融管理局缴纳美元后，方能发放港币，也即美元成为港币定价权的基础。“量子基金”在大量购入和借入港币之后，便开始在外汇市场的即期和远期交易上大量抛售港币，香港金融管理局为了防止港币贬值只能在市场上用美元大量地购入港币，这也直接导致香港金融管理局的美元库存减少，间接导致以美元计价的港币缺少价值支撑，港币的汇率呈现下跌趋势。香港金融管理局为了阻止市场“做空”港币，在外汇市场上大量买入港币的同时，还大幅提高了短期银行间拆借利率，用以提高市场借入港币的成本。而这一政策的实施直接导致市场上港币流动性的降低，市场只能通过出售资产的方式获得资金的流动性，此时香港的股市和楼市再次承压呈现下跌趋势。至此，“量子基金”看似是在狙击香港的外汇市场，但操纵港币的汇率不过是手段行为，跨市场操纵香港期货市场才是其目的行为。“量子基金”在实施操纵港币汇率行为之初，便已在证券指数基金上购入大量“空头”期货合约，由于当时香港的证券市场已经出现了股票的抛售潮以换取资金的流动性，“量子基金”趁势大举抛售持有的股票，大举做空香港恒生指数，以期通过“空头”期货合约获利，而这也恰恰是此次跨市场操纵获利的关键。虽然这场持续一年多的跨资本市场博弈最终以香港恒生指数的拉升而打破了“量子基金”在证券指数期货合约获利的目的，但是这种跨市场操纵行为的危害性却始终值得警惕和反思。

从该案中也可以看出，跨市场操纵行为并非仅仅发生于“现货、期货交易市场”中，还会发生于外汇、证券、期货等不同资本市场之间。因而，《解释》第1条第（六）项仅仅规定为“通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易”，其适用范围过于狭窄，根本无法规制跨资本市场之间的操纵行为。而且，在我国证券市场已经全面实行融资融券制度的前提下，“做多”抑或“做空”特定证券、期货商品均有客观的实施条件，因而跨市场操纵已经不仅仅限于期货市场，证券市场也存在被操纵的情形，而此类行为同样应予以规制。

综上所述，建议两高在对《解释》进行修订时将该款修订为“通过跨资本市场，影响特定证券、期货品种市场行情，并进行相关交易的”。由此，充分完善跨市场操纵行为的覆盖范围，强化刑法对于新型操纵证券、期货市场罪的规制力度，待时机成熟时，以《刑法修正案》的方式正式确立该类行为的违法性特征。

（二）滥用程序化交易设备操纵行为的刑事违法性应当确认

滥用程序化交易设备获得速度优势实施证券、期货市场操纵行为，已经在实践判决中予以确认。应当承认，在网络3.0时代中，大数据的应用、算法的迭代升级以及人工智能的飞速发展，不仅使得信息交往的速度变快，而且使得社交过程变得更为精准，能为智能程序的开发者和使用者寻找出目标实现的“最优解”，使得程序获得了人类难以比拟的优势。而当这种速度和算法优势应用于资本市场操纵中，就会使得资本市场所确立的“公平、公正、公开”原则受到侵害。

在伊士顿操纵期货市场案中，伊士顿公司就是利用自行开发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，由伊士顿公司进行远程操控、管理账户组的交易。该高频程序化交易软件，不仅能够自动批量下单、快速下单、自买自卖，而且能够利用保证金杠杆比例等交易规则，以较小的资金投入反复开仓、平仓操纵期货市场。通过传统柜台系统进行交易时，由于柜台校验需要进行风险试算，其中涉及到资金流向、行情数据等数据更新，在中金所期货交易中正常的速度为每500毫秒反馈一次交易数据，而市场行情的发生与实时数据的更新处理最快也要100毫秒，但是伊士顿公司所使用的程序化交易软件的交易延迟仅为30毫秒，具有其他交易者无法比拟的速度优势。因而，伊士顿公司能够先于其他市场交易者，采取自买自卖、撤销申报等方式，在交易日内连续、反复、大量交易中证500股指期货合约和沪深300股指期货主力合约，从而使得盈利在短期内快速放大。当程序化交易被滥用于操纵证券市场时，诸如滥用程序化交易实施虚假申报型操纵时，同样可以利用速度优势烘托买盘或卖盘高涨的态势，从而进行反向交易牟利，而且利用程序化交易软件能够最大限度控制交易风险，不会发生来不及撤单的情形，由此对于证券市场的操纵也更为精准、高效。在人工智能技术高速发展的当下，“未来如果出现绝对理智、智能的人工智能交易员（甚至人工智能交易投顾），那么证券、期货市场的正常交易秩序必将受到高强度的冲击和挑战。”可以预见，在网络全球化的时代，程序化交易系统必然会更多地参与资本市场的交易，程序化交易作为一种中立的交易方式本无可否非，“但是，技术的中立属性，并不意味着利用中立技术的行为均不具有刑事违法性。对于中立技术的滥用，也同样属于违法的操纵市场行为。”当程序化交易被行为人滥用以获取交易速度优势，从而实施“虚假申报”“连续交易”等操纵行为时，同样具有刑事违法性。

在现实判决已经承认“滥用速度优势”也是“滥用优势地位”的行为表现时，《解释》却并未将其作为操纵证券、期货市场“兜底条款”的行为类型予以明示，不得不说是司法解释的一种缺失。因为《解释》在2019年出台之际，其实是对此前发生于资本市场操纵行为的系统性总结，这种总结既包含对原有操纵行为要件的修订，也包括对新型操纵行为的增设，相较于2010年《立案规定（二）》，《解释》在增设了“蛊惑交易”“重大事项操纵”“信息控制操纵”“跨现货、期货市场操纵”行为手段的基础上，唯独遗漏了“滥用速度优势”操纵，显然是不妥的。

综上所述，建议“两高”在对《解释》进行修订时，在《解释》第1条中增加1项“滥用程序化交易软件，非法获取速度优势进行相关交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”，并在时机成熟时，以《刑法修正案》的方式对该类行为的刑事违法性予以确认。

（三）违法所得数额作为入罪情节应当删除

我国《刑法》对于犯罪的认定均是“罪质+罪量”的有机结合，“罪质”决定了具体个罪的法益侵害性和行为违法类型，而“罪量”则是区分行为的刑事违法性与民事、行政违法性的关键。在我国长期的理论和实践发展中，已经形成了以社会危害性差异区分民事、行政、刑事违法的整体法秩序体系。特别是近年来的立法中，民事违法与刑事违法行为类型规定的趋同性，行政违法与刑事违法行为类型规定的一致性，使得社会危害性（罪量）成為区分行为违法性的关键。

例如，在《刑法修正案（十一）》对知识产权类犯罪、证券犯罪、药品类犯罪、侵犯商业秘密罪的修改，均与最新修订的《知识产权法》《证券法》《药品管理法》《反不正当竞争法》中对违法类型的规定保持了一致性，其中刑法对侵犯著作权罪客观行为的增加与2020年新修订的《著作权法》的规定保持了一致，刑法对操纵证券市场罪行为方式的增加也与2019年修订的《证券法》的规定保持一致，而刑法增设的妨害药品管理罪与2019年修订的《药品管理法》的规定保持了一致，刑法对侵犯商业秘密罪行为方式的增加系与2019年修订的《反不正当竞争法》的规定保持一致。刑法修订除了与行政法规的规定进行了衔接外，还与《民法典》的规定进行了衔接，《民法典》于2020年编撰完成后，确立了我国法律之前尚未明确的新型权利与义务，诸如《民法典》第185条对英雄烈士名誉等人格利益的保护性规定、第680条对于高利贷行为的禁止性规定、第1254条对于从建筑物中抛掷物品的禁止性规定，与之相对，刑法分别增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，催收非法债务罪以及高空抛物罪，由此加强了民刑法律关系的协同性。〗在操纵证券、期货市场罪中，由于《刑法》与前置法规定的“操纵”类型的一致性，“罪量”无疑成为区分“操纵”行为刑事违法性与行政违法性的关键。

由于操纵证券、期货市场行为是一种非法的控制和影响行为，这就要求行为人在不具有优势地位，或者所具有的优势地位根本不足以操纵资本市场时，行为是欠缺构成操纵证券、期货市场罪前提的。因而，在认定操纵证券、期货市场罪的犯罪构成过程中，不仅要着眼于对“罪质”的评价，更要满足“罪量”的底线要求。只有满足“罪质+罪量”的双重评价标准的操纵行为才是操纵证券、期货市场罪评价的内容。例如，对于《解释》所明确的“自我交易型”操纵证券行为，只有行为人滥用优势地位实施连续买卖特定证券，且在结果要件上满足连续10个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量20%以上的行为，才满足刑法对于“操纵”的入罪评价，而行为人在连续10个交易日的累计成交量仅达到同期该证券总成交量19%的行为，因行为未达到“罪量”的入罪条件，也属于行政违法而非刑法中的“操纵”行为，这是由操纵证券、期货市场行为的发生机理所决定的。但是，《解释》第2条第（七）项将“违法所得数额在100万元以上的”也作为操纵证券、期货市场罪的入罪标准显然与入罪的体系相违背。

《解释》第2条最高人民法院、最高人民检察院2019年6月27日发布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律问题的解释》（法释〔2019〕9号）第2条规定：“操纵证券、期货市场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的‘情节严重’：（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量10%以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续10个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量20%以上的；
（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续10个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量20%以上的；
（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在1000万元以上的；
（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续10个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的2倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量20%以上，且期货交易量占保證金数额在500万元以上的；
（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续10个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量20%以上，且期货交易占用保证金数额在500万元以上的；
（六）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量50%以上，且证券撤回申报额在1000万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在500万元以上的；
（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在100万元以上的。”〗确立了各种操纵证券、期货市场行为的入罪标准，对于“连续交易”“约定交易”“洗售交易”“蛊惑交易”“抢帽子交易”“重大事项操纵”“信息控制操纵”“虚假申报”操纵以及“跨现货、期货市场操纵”等操纵行为均是以“罪质（实行行为）+罪量（交易量、成交额）”为入罪标准。《解释》之所以如此规定，是因为“操纵”行为本身就是一个“罪质+罪量”同时存在的行为，如果“罪量”未达到上述标准，行为人客观上实施的行为根本无法达到操纵证券、期货市场的程度。

但是，《解释》第2条第7项的规定，在上述标准的基础上又确立了“违法所得数额在100万元以上”的入罪标准。而该项规定与其他入罪条款之间无论理解为择一关系抑或并列关系，均无法自圆其说。首先，当我们将该项规定与其他项规定之间理解为择一关系时，也即操纵行为无论是达到了上述的“罪质+罪量”的标准，还是达到了“违法所得数额在100万元以上”的标准，对操纵行为均可以进行刑法评价，这种解释结论也是符合法律的一般解释规则的，但是按照这种解释结论，如果行为人实施了操纵证券、期货违法行为，即便没有达到前述“罪质+罪量”的标准，但是只要违法所得数额达到100万元，同样构成操纵证券、期货市场罪，但问题的关键在于此时行为未达到“罪量”的基本要求，根本不存在操纵资本市场的可能性，因而这一标准显然与操纵证券、期货市场罪的“罪质+罪量”要求相违背。其次，如果将“违法所得数额在100万元以上”与其他解释并列作为入罪条件，那么刑法对操纵行为进行入罪评价时，不仅要求行为人实施了前述“罪质+质量”要求下的操纵行为，还要求行为人需以盈利为前提，这种结论显然也是不合理的。作为犯罪结果的评价，该罪评价的核心是证券、期货交易价格或者交易量被影响，因为最终是否盈利只是操纵后的附随性后果，并非该罪的必然构成要件，这种解释结论显然也是荒谬的。因此，无论是按照何种解释规则，以“违法所得数额在100万以上”均与其他入罪条件显得格格不入。“违法所得数额”确实能够作为操纵证券、期货市场罪危害性的评价因素之一，但其只能作为“情节特别严重”这一法定刑升格档的评价情节，而不能作为“情节严重”入罪情节进行规定。因为当“违法所得数额”作为法定刑升格情节时，意味着操纵行为本身已经达到了《刑法》所要求的“操纵”行为的危害性标准，在此基础上，违法所得数额必然与操纵行为的危害性之间呈现正相关关系。

综上所述，建议“两高”在对《解释》进行修订时删除第2条第（七）项“实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在100万元以上的”规定，保持解释的一致性和连贯性。

四、结语

证券、期货资本市场在我国虽然已经发展30余年，但其真正走上快速发展之路不过10余年的时间，刑法学界对于操纵证券、期货市场罪的研究仍有很长的路要走。我们不仅要关注犯罪的行为特征、危害后果的表现、行为与结果之间的关联性，更要将视野向前延伸，关注操纵行为的发生机理，将法学与经济学、金融学的视野相互融合去扩展研究的广度，对现实案例、事件进行深入剖析以探索研究的深度。由此，才能从刑法的视角对操纵证券、期货市场罪的本质进行准确把握，确立刑法的研究路径，有针对性地提出解决方案。ML

On the Historical Evolution， Criminal Essence and Criminal Law

Improvement of the Offense of Manipulating Securities and Futures Market

CHEN Qing’an

（Shanghai Academy of Social Sciences Institute of Law， Shanghai 200020， China）

Abstract：The offence of manipulating securities and futures market has gone through three changes in the criminal law system of China.

In the process of the changes， the amendment to the Criminal Law demonstrates a certain lag， and the application of the criminal law shows the characteristic of dependence on the administrative illegality， which are mainly due to the insufficient understanding of the essence of the offence of manipulating securities and futures market in theory and practice. The essence of the offence of manipulating securities and futures market is that the perpetrator abuses the dominant position in the market to artificially control or influence securities and futures market situation. Based on this essential characteristic， current judicial interpretation still needs improvement from the following three aspects：the first one is to abolish the provision of regarding the illegal gains as a condition for conviction so as to maintain the consistency of the conviction standard concerning the manipulating act; the second one is to change “cross-the-spot-and-futures-markets manipulation” to “cross-market manipulation” so as to make up the gap in the types of manipulating acts; the third one is to expressly set forth the manipulating act of abusing programmed transaction in judicial interpretation. At the right timing in the future， the above-mentioned revisions should be confirmed through the amendment to the Criminal Law.

Key Words：
the offence of manipulating securities and futures market; historical evolution; criminal essence; systematic improvement for Criminal Law

本文责任编辑：李晓锋

青年学术编辑：张永强

相关热词搜索：流变，期货市场，刑法，