反垄断承诺制度在电商平台“二选一”行为中的适用研究

缪慧

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

近年来，电商平台“二选一”行为渐趋白热化，引起实务界和学界的广泛关注。行业主管部门曾就“二选一”问题表明了基本态度，认为该行为涉嫌违反《反垄断法》。学界也从反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法、消费者权益保护法等规制路径展开了多元视角的分析。从已有研究成果看，学者们的注意力主要集中在传统规制路径上，而可供选择的法律规制路径在条件认定上都存在一定的困难。

形式上看，平台是否具有市场支配地位、优势地位，是否存在恶意不兼容等是认定行为违法的主要难点。本质而言，该行为法律性质认定的主要障碍在于电商平台“二选一”行为本身的特殊性——行为风险的不确定性。换言之，即使跨越了市场支配地位等认定条件上的障碍，还存在“正当理由”的抗辩难题，仍然难以直接认定行为违法。所以，仅仅从法律条件上展开问题探讨，甚或提出构建新的认定标准等研究进路并不能给出解决问题的直接结论。在承认“二选一”行为给经营者带来一定风险的前提下，有必要拓展解决问题的思路，寻找控制市场垄断性风险的特殊方法，探讨其适用的可能性，或许能达到“他山之石可以攻玉”的效果。

反垄断承诺制度作为一种非常规的指向垄断性风险的规制方式，具有与常规规制路径迥然有别的制度特色，在应对“二选一”行为风险方面具有可借鉴的价值和鲜明的制度优势。为此，本文尝试适度改造并拓展适用该制度来解决电商平台“二选一”问题，以期扩展研究的思路并得出更明确的用以指导实践的建议。

(一)反垄断承诺制度适用于电商平台“二选一”行为的必要性

1.电商平台“二选一”行为的特殊性

虽然当前我国反垄断执法机关针对个别头部平台企业实施的“二选一”行为已经作出了处罚决定，但该行为的法律性质仍然存在很大的不确定性。法律性质不确定，根本而言在于该行为之市场风险的不确定。

风险是预测和控制人类行为未来后果的现代化方式(1)Ulrich Beck.World Risk Society[M].London：Polity Press，1999∶3-4.转引自张燕.风险社会与网络传播：技术·利益·伦理[M].北京：社会科学文献出版社，2014：28.。从时间维度来说，“风险”是对行为未来后果的预测，在时间上具有延展性，意味着行为后果的潜在性而非现实性。从行为后果来看，“风险”更侧重行为效果的负面性，因为只有负面效果才需要控制，当然这并不意味着负面性是有关行为唯一的效果特征。具体到电商平台“二选一”行为中，“风险”主要表现为该行为所蕴含的潜在的排除和限制竞争的负面效果，潜在的竞争损害即垄断性风险。垄断性风险具有社会性，不同于特定领域或者特定语境下的个体性风险。在经济学中，风险被分为两类：可量度的概率风险与不可量度的不确定性风险[1]。个体性风险通常可以在先验概率或者数学统计概率的基础上进行量化，进而通过保险等手段排除；
而社会性风险难以量化，不具有可量度性，因而具有不确定性。社会性风险之所以难以量化，是因为相关因素具有高度的复杂性，就电商平台“二选一”行为而言，这种复杂性主要表现在行为本身经济效果的双重性和动态不易评估性。

首先，“二选一”行为在经济效果上具有双重性。一方面，该行为具有排除和限制竞争的潜在效果，具体表现在：限制电商平台之间的竞争，损害其他电商平台的公平竞争权益；
限制平台内经营者自主选择平台的权利，损害平台内经营者正常参与市场竞争的合法权益；
限制消费者自由选择平台的权利，增加消费者的消费成本，减损消费者福利[2]。另一方面，排他性交易也可能会产生促进竞争的积极效果，包括解决“机会主义”问题，防止“搭便车”，从而深化平台与平台内经营者之间的合作，提供更多满足消费者需求的产品或服务，提高平台服务质量与水平，优化竞争，最终增进消费者福利[3]。例如，有调查发现，电商平台会参与到品牌商的产品开发中，借助平台拥有的海量数据，帮助品牌商定制开发更契合消费者需求的产品；
平台也会参与到平台内经营者的产品或服务的推广活动中，包括提高店铺搜索排名以引导用户流量倾斜等(2)有关数据来源于一份市场调查报告。参见：南都个人信息保护研究中心发布的《2019电商排他性交易与<反垄断法>规制路径观察报告》第59-60页。。理论上，这构成资产专用性投资(3)“资产专用性”，是指为支撑某种具体交易而进行的耐久性投资，交易关系中断会牺牲投资的经济价值，换言之，这笔投资如果改作他用，其价值将大大降低。参见：[美]奥利弗·E.威廉姆森.资本主义经济制度[M].段毅才，王伟，译.北京：商务印书馆，2020：88-89，98.。对于这部分投资，如果不施以一定的交易限制，则很有可能滋生平台内经营者“机会主义”行为(4)这里涉及“资产专用性”与“不确定性”的关系。在威廉姆森看来，资产专用性会增加人的行为的不确定性，即行为的投机性，或者说“机会主义”行为，因此需要交易双方设计出某种机制来解决机会主义问题。参见：[美]奥利弗·E.威廉姆森.资本主义经济制度[M].段毅才，王伟，译.北京：商务印书馆，2020：92-95.，同时也会为其他电商平台经营者提供“搭便车”的机会——“品牌间的搭便车”[4]。对于投资者而言，这部分投资则转化为沉没成本，无法实现投资者这部分投资的商业价值最大化，使投资者的积极性受到打击，不利于深化合作进而促进产品或服务的创新升级。因此，限定交易也可能是经营者为预防和化解不确定性市场风险所采取的合理措施。由此可见，电商平台“二选一”行为对于市场竞争的影响表现出双重性，正负经济效果往往相互伴生、同时并存。

其次，电商平台“二选一”行为的经济效果具有动态不易评估性。这源于电子商务市场自身的特殊性，作为互联网市场，电子商务市场具有区别于传统线下市场的特殊性，这种特殊性主要表现在电子商务市场依托于现代互联网技术，更具有开放性、创新性和高度的动态竞争性。相关市场的进入门槛并不高，相关产品或服务的同质化现象比较明显，消费者在电子商务平台之间的转换成本基本为零。在这样的市场中，即使部分企业在市场份额方面暂时遥遥领先，也并不代表其具有稳定的市场势力，新兴商业模式和新经济业态依然层出不穷。在高度创新和动态变化的互联网市场，有关企业从事的限定交易行为所具有的正负经济效果也会表现出动态变化性特征，从而更加难以评估，该行为的竞争损害风险因此更加难以预测，呈现出更大的不确定性。事实上，早在2010年我国电商市场上便已经出现“二选一”行为(5)2010年，京东对外表示，当当给所有出版社发邮件禁止向京东供货，二者之间开启图书大战。参见：南都个人信息保护研究中心发布的《2019电商排他性交易与<反垄断法>规制路径观察报告》第44页。，而且呈现出愈演愈烈的趋势，但相关市场的竞争并没有因此而显著恶化，相反，自2018年开始，拼多多的异军突起在一定程度上也表明了在动态竞争的互联网行业中“二选一”行为经济效果的不易评估性和不确定性。

2.常规规制路径的不足

由于平台“二选一”行为在经济效果上具有双重性和动态性，如果贸然认定违法，片面否定“二选一”行为，对行为主体作出处罚决定，则很有可能会抑制“二选一”行为潜在的促进竞争的积极效果，打击市场主体的创新积极性，扼杀电商市场的创新可能性，形成“寒蝉效应”，造成对市场的不当干预。如果认定合法，片面肯定“二选一”行为，对“二选一”行为不作任何限制，又很有可能会放任甚至放大该行为潜在的限制和排除竞争效果，从而导致行为风险的现实化，最终扭曲市场竞争机制、损害消费者福利。本质而言，电商平台“二选一”行为并非“非黑即白”或者“非白即黑”，而是处于黑白之间的灰色地带，兼具黑白双重特征和二元属性。对此，既不能片面否定，也不能片面肯定。常规规制路径在规制效果上“非黑即白”或者“非白即黑”的单一指向性以及与此相对应的“违法—否定”或者“合法—肯定”的单一线性关系与该行为内在的二元属性难相适应。

此外，常规规制路径在法律认定上的高标准，在提高执法机关认定工作难度的同时，其冗长的执法程序也不利于快速解决“二选一”行为所带来的不确定性风险问题。

3.反垄断承诺制度的适用优势

反垄断承诺作为一种特殊的规制工具，相较于常规规制路径，具有如下特点和适用优势。

第一，温和性。反垄断承诺的适用结果是，执法机关对涉案行为违法与否不作评价，不会对涉案当事人作出任何处罚决定，只要当事人及时修正相关行为或采取相关措施，消除涉案行为所引起的竞争忧虑即可。析言之，反垄断承诺制度的目的不在于惩罚和威慑，而在于控制市场垄断风险，防止风险现实化。这对处理法律性质不确定的电商平台“二选一”行为而言具有鲜明的适用优势，可以弥补常规规制路径之于该行为在规制效果上单一指向性的不足，避免法律认定上的“假阴性错误”或者“假阳性错误”。反垄断承诺制度在处理效果上的温和性有利于兼顾秩序与创新，实现稳定与发展双重目标，在尽快消除“二选一”行为所引发的竞争忧虑的同时，尽可能兼顾和发挥其积极的市场效果，为电商领域的创新与发展留足空间。在欧盟，承诺决定在高度创新的高科技领域非常受欢迎，例如Google案、Microsoft(Tying)案(6)See Case COMP/C-3/39.530-Microsoft (tying),Commission Decision of 16.12.2009[EB/OL].[2020-06-28].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_5.pdf.、Rambus案(7)See Case COMP/38.636-RAMBUS,Commission Decision of 9.12.2009[EB/OL].[2020-07-03].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38636/38636_1203_1.pdf.、IBM(Maintenance Services)案(8)See Case COMP/C-3/39692-IBM Maintenance Services,Commission Decision of 13.12.2011[EB/OL].[2020-07-03].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39692/39692_1304_3.pdf.、Samsung(Essential Patents)案(9)See Case AT.39939 -Samsung -Enforcement of UMTS standard essential patents,Commission Decision of 29.4.2014 [EB/OL].[2020-07-03].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1501_5.pdf.等。欧盟竞争当局之所以在高科技领域更倾向于适用承诺决定，主要是考虑到这些市场快速变化的特性以及创新过程的重要性[5]。

第二，效率性。由于不解决行为违法性问题，承诺制度在适用上不要求严格遵循垄断行为的认定要件，对涉案行为的分析只需达到初步明确其可能引起的竞争忧虑的程度即可(10)See Case COMP/C-3/39.530-Microsoft (tying),Commission Decision of 16.12.2009[EB/OL].[2020-06-28].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_5.pdf.See Case COMP/A.39.116/B2-Coca-Cola,Commission Decision of 22 June 2005[EB/OL].[2020-06-12].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39116/39116_258_4.pdf.See Case COMP/39.592 -Standard &Poor’s,Brussels,15.11.2011 C (2011)8209 final[EB/OL].[2020-06-28].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39592/39592_2152_5.pdf.。这极大地提高了反垄断执法效率，有助于快速恢复市场竞争秩序。电商市场是一个高速变化的动态创新市场，有效竞争的恢复效率尤为重要。正如欧盟委员会在对Google案作出承诺决定并发表声明时称：这些快速变化的市场将尤其会从竞争问题的快速解决中获益，在这些动态创新市场中，迅速恢复市场竞争以尽早使用户受益总是优于漫长的程序，尽管这些漫长的程序有时候对于竞争执法而言是不可或缺的(11)Joaquin Almunia,Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy,Statement of VP Almunia on the Google Antitrust Investigation (May 21,2012).。

第三，协商性。反垄断承诺的本质是行政执法和解[6]，是特定条件下，反垄断执法机关出于保护竞争、维护公共利益的考虑与涉嫌垄断的经营者之间，在平等自愿的基础上，经过充分协商所达成的执法和解协议。协商式执法是对传统“对抗式”执法的突破，有利于缓和常规规制路径中反垄断执法机关与相对人之间不平等的对抗关系，增进执法机关与电商平台企业之间的沟通与了解，尤其是加深执法机关对市场信息的了解，解决执法信息不对称问题，在节约执法资源的同时，更好地尊重市场主体的经营自主权，发挥市场的能动性与创造性，实现“双赢”甚至“多赢”的良性规制效果。

(二)反垄断承诺制度适用于电商平台“二选一”行为的可行性

反垄断承诺制度之于电商平台“二选一”行为，不仅具有适用的必要性，而且具有适用的可行性。

首先，从制度规范层面来看，在国务院反垄断委员会发布的《垄断案件经营者承诺指南》(以下简称“《指南》”)第2条中，将固定或变更商品价格、限制商品生产或销售数量与分割销售市场或原材料采购市场这三类横向垄断协议案件明确排除出承诺制度的适用范围。“二选一”行为的本质是限定交易，不在上述三类横向垄断协议之列。因此，从制度规范层面来看，具有适用的可行性。

其次，从承诺制度的理论支点来看，“适合罚款的垄断案件”一般不适用承诺制度。欧洲共同体理事会在2004年发布的解释承诺决定(commitment decisions)常见适用问题的《第04/217号备忘录》中明确：对于适合罚款的垄断案件，不能适用承诺决定(12)See Commitment decisions (Article 9 of Council Regulation 1/2003 providing for a modernized framework for antitrust scrutiny of company behaviour)[EB/OL].[2020-06-12].https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_04_217.。至于何谓“适合罚款的垄断案件”，该备忘录明确列举了“核心卡特尔”(hardcore cartels)不适用承诺决定。原因在于，“核心卡特尔”具有非常明显的排除和限制竞争效果，市场危害性十分显著，行为违法性相对更为明确。因此，对其更倾向于作出罚款决定，以发挥反垄断法的威慑作用。在美国，价格固定、产出限制、划分市场三类协议案件作为刑事案件，适用“本身违法原则”，也无法适用“同意判决”(consent decrees)(13)我国反垄断承诺制度以欧盟承诺决定(commitment decisions)为蓝本，而欧盟承诺制度则来源于美国“同意判决”(consent decrees)。参见：[美]赫伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践(第三版)[M].许光耀，江山，王晨，译.北京：法律出版社，2009:648-649.。而“二选一”行为并不属于“适合罚款的垄断行为”，其反竞争的市场效果并不十分明确，可以考虑适用承诺决定这种相对温和的执法方式。

最后，从执法实践层面考察，在欧盟，除核心卡特尔案件，承诺决定的适用范围非常广泛，主要适用于纵向限制和滥用市场支配地位案件，包括排他性供应、捆绑搭售、目标折扣等[7]。近年来，承诺决定在欧盟的适用呈现出不断扩张的趋势(14)See Case AT.39964 -Air France/KLM/Alitalia/Delta,Brussels,12.5.2015 C(2015)3125 final[EB/OL].[2020-06-27].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39964/39964_1755_5.pdf.。从我国反垄断执法实践来看，亦不乏适用承诺制度的纵向非价格垄断协议和滥用市场支配地位的限定交易案件，例如“国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司涉嫌滥用市场支配地位案”(15)参见：《鲁工商公处字〔2017〕第16号》。、“湖北联兴民爆器材经营股份有限公司涉嫌垄断案”(16)参见：《鄂市监终止字〔2018〕1号》。。可见，我国亦存在限定交易案件适用反垄断承诺制度的先例，“二选一”行为具备适用反垄断承诺制度的实践基础。

反垄断承诺制度虽然具备适用于电商平台“二选一”行为的必要性和可行性，但在具体适用上存在诸多难点，这些难点贯穿于承诺启动、承诺协商以及承诺履行的全过程。

(一)承诺程序启动难

依据我国《反垄断法》，承诺程序的启动有赖于被调查的经营者主动申请，由此表现出承诺制度在适用上对于执法机关而言的被动性。适用上的被动性是该制度在应对电商平台“二选一”行为时的首要难点。

一方面，由于该行为本身的特殊性——经济效果的复杂性，难以对该行为的法律性质进行准确认定；
另一方面，现代互联网技术为该行为的隐蔽化提供了客观条件，由此会在一定程度上加大执法机关调查取证的难度。以上两个因素不免会让被调查经营者心存侥幸，从而加大承诺程序的启动难度。

(二)承诺内容确定难

协商程序是反垄断承诺制度适用的中心环节。反垄断承诺制度适用于电商平台“二选一”行为在协商程序中面临的主要难点，在于承诺内容的确定。如何确定承诺的内容，在足以消除该行为所引起的竞争忧虑的同时，不至于抑制该行为之于市场竞争与创新的积极效果，在保护竞争的同时尊重市场主体的经营自主权与创新能动性，这既考验我国反垄断执法机关自身的执法能力与水平，也有赖于执法机关与被调查的经营者之间充分的信息沟通与协商，此外也需要适当的外部制约。

首先，我国反垄断执法机关在适用承诺制度处理电商平台“二选一”行为方面经验不足。考察当前我国反垄断承诺制度的适用实践，通常是处理一些案情简单、行为经济效果单一、违法性相对明确的垄断案件，在应对经济效果高度复杂且行为性质不确定的电商平台“二选一”行为时尚且欠缺足够经验。就执法现状而言，经验不足具体表现如下：第一，承诺决定书中缺乏对市场结构等市场要素的必要分析，对竞争效果的分析也极其简略。以滥用市场支配地位案件为例，在我国反垄断执法机关作出的中止或者终止调查决定中，基本找不到任何相关市场、市场支配地位等市场要素的认定痕迹；
对涉案行为所产生的竞争效果也基本只是寥寥几句简单带过(17)参见：《苏市监案中字〔2019〕2号》《苏市监案中字〔2019〕1号》《苏市监案终字〔2018〕1号》《鲁工商公处字〔2017〕第16号》《宁工商竞争处字〔2017〕第3号》《宁工商竞争处字〔2017〕第2号》《宁工商竞争处字〔2017〕第1号》《内工商竞争案字〔2017〕第1 号》《苏工商案终字〔2016〕1号》《工商竞争案字〔2014〕1 号》。。然而，电商平台“二选一”行为在经济效果上具有高度的复杂性，在必要的市场要素分析缺失的情况下，对涉案行为竞争效果的分析难免会如空中楼阁，据此确定的承诺内容难保精准有效。第二，承诺内容相对比较简单，通常只是停止涉嫌垄断行为并采取措施消除行为影响(18)参见：《苏市监案终字〔2018〕1号》《宁工商竞争处字〔2017〕第2号》《宁工商竞争处字〔2017〕第3号》《苏工商案终字〔2016〕1号》等。。这种单纯否定式的承诺内容对于经济效果单一的涉嫌垄断行为而言具有可适用性，但对在经济效果上表现出双重性的“二选一”行为而言则过于片面。

其次，反垄断执法机关与被调查经营者(相对人)之间的协商通道存在障碍。就当前我国反垄断承诺的适用实践而言，协商性表现得并不充分，对抗性更为明显，执法机关通常处于更为强势的地位。这一方面与涉案行为本身的性质不无关系，另一方面也是受长期以来“对抗式”执法理念的影响。观察我国反垄断执法机关作出的中止或者终止调查决定书，涉案当事人自认其“罪”的悔过态度被执法机关作为决定是否中止或终止调查的重要考量因素(19)参见：《鲁工商公处字〔2017〕第16号》《苏工商案〔2016〕00050号》。。这种“有罪推定”的执法心理并不利于缓和执法机关与执法相对人之间的紧张与对抗关系，反而会影响执法机关与相对人之间信息沟通与谈判协商的充分性和有效性。此外，就当前我国反垄断法相关制度而言，对执法机关与相对人之间的协商程序缺乏健全的制度保障，这无疑也为执法机关与相对人之间的协商通道设置了障碍，影响执法机关与相对人之间的协商效果，从而影响承诺内容的精准性和有效性。

最后，我国反垄断法对于承诺内容的确定缺乏必要的外部制约程序。承诺内容的确定，不仅与被调查的经营者的切身利益息息相关，而且关涉相关市场的竞争秩序、消费者福利等社会公共利益。反垄断执法机关作为公共利益的“代理人”，其与被调查的经营者之间的协商谈判结果具有很强的外部性。囿于电商平台“二选一”行为的复杂性以及“代理人”理性的有限性，如果缺乏必要的外部制约程序，则容易导致承诺的内容不足以消除该行为所引起的竞争忧虑，从而难以达到保护竞争的理想效果。

(三)承诺履行监督难

反垄断承诺本质上是反垄断执法机关与相对人之间达成的行政执法和解协议，是一种典型的双方行为，理论上来说，存在双方“违约”的潜在风险[8]。但就电商平台“二选一”行为而言，“违约”风险主要在涉嫌垄断的被调查经营者，而不在反垄断执法机关。换言之，承诺履行的难点主要表现在，被调查的经营者违反承诺，继续实施具有反竞争效果的“二选一”行为。此时，依据我国反垄断法之规定，执法机关必须重启调查程序，回归常规执法路径，从而很有可能再次陷入先前存在的规制困境。因此，如何监督和保证经营者履行承诺亦是一大难点。

为充分发挥承诺制度之于电商平台“二选一”行为的适用优势，必须针对上述难点，提出行之有效的解决方案。

(一)改造反垄断承诺程序的启动模式：依申请启动与依职权启动相结合

反垄断承诺的本质是行政执法和解，协商性是该制度的本色。启动承诺程序，只是意味着启动协商程序，为反垄断执法机关与被调查的经营者通过合作与协商的方式解决有关竞争问题提供可能，并不会对相对人的权利义务关系产生强制性影响。因此，在理论上，既可以由相对人依申请启动，也可以由反垄断执法机关根据具体情况依职权启动。至于启动之后，相对人是否作出承诺或者执法机关是否接受承诺，则取决于双方自愿。

从欧盟的制度经验来看，欧盟委员会通常是在对涉嫌垄断行为进行初步调查并掌握经营者涉嫌违法的初步证据之后，向经营者发出一份“初步评估”(Preliminary Assessment)，载明对相关市场要素的分析以及涉案行为所引起的竞争忧虑，并向经营者提出修正有关行为或采取相关措施的要求。而且只有在执法机关发出“初步评估”之后，经营者作出的承诺才可能被接受进而形成一个具有正式约束力的承诺决定[9]。由此可见，在欧盟反垄断承诺制度的适用中，反垄断执法机关对于承诺程序的启动享有更多的主动权。

鉴于在电商平台“二选一”行为中由经营者主动申请启动承诺程序存在难点，不妨适度借鉴欧盟制度经验，赋予反垄断执法机关依职权启动承诺程序的权力，但该权力的行使必须建立在执法机关已经对涉嫌垄断行为进行初步调查并掌握初步证据的基础上。

(二)完善承诺内容的协商程序，保障承诺内容确定的精准性和有效性

首先，提升我国反垄断执法机关适用承诺制度的能力与水平。一方面，就电商平台“二选一”行为而言，承诺内容的确定应以必要的经济分析为基础。承诺内容的精准化确定离不开对涉案行为经济效果的分析，而分析涉案行为的经济效果则必须考察具体的市场结构等市场要素。考察欧盟反垄断承诺制度的适用实践，不论是滥用市场支配案件，还是纵向限制案件(20)See Case COMP/C2/38.681 -The Cannes Extension Agreement,Commission Decision of 4 October 2006[EB/OL].[2020-07-06].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38681/38681_216_1.pdf.，都保留了对相关市场、市场份额等要素的必要分析。鉴于电商平台“二选一”行为表现形式的多样性以及经济效果的复杂性，不宜采取一刀切式的全面禁止态度，更加需要在考察具体的市场要素的基础上，针对经济效果不尽相同的电商平台“二选一”行为有区别地商定承诺的内容。简言之，承诺内容的确定应当遵循“市场要素考察——经济效果分析——承诺内容差异化确定”的基本思路。就市场要素而言，应当考察哪些市场要素是一个首要问题。一般而言，相关市场界定是前提，具体包括市场集中度、市场份额、市场进入难易程度等要素。需要注意的是，这里的“相关市场”不仅限于电商平台企业所在相关市场，还包括受限制的平台内经营者所在相关市场。具体考察两个市场的市场集中度及市场进入难易程度、平台企业以及受限制的平台内经营者的市场份额等要素[10]，进而判断该行为市场封锁效应的大小，并依据市场封锁程度的不同差异化地确定承诺的具体内容。需要说明的是，这里对于市场要素的考察程度以及行为经济效果的分析程度并不要求达到正式执法决定全面深入细致的严格程度。对此可以借鉴欧盟经验，只需要在初步调查的基础上确定即可，并可以在向被调查的经营者发出的“初步评估”中载明市场要素分析结果及其所引起的竞争忧虑，以此为后续双方可能开展的协商程序中承诺内容的确定奠定基础。另一方面，就电商平台“二选一”行为而言，承诺内容的确定不能只是片面的否定式禁止，这无异于常规规制路径的规制效果。换言之，在承诺内容确定方面，应当改变以往片面否定式的平面思维模式，树立“在否定中肯定”或者“在肯定中否定”的立体结构思维模式。例如，对于具有经济合理性的电商“二选一”行为，可以通过协商确定该行为的实施期限，通过赋予投资者一定期限内的“排他性权益”，在鼓励深度合作与创新的同时也能防止该行为的长期存续对市场竞争造成严重扭曲的风险，防止该行为市场垄断性风险的现实化。当然，是否赋予电商平台一定期限内的“排他性权益”以及这里的“一定期限”如何确定，必须在前述初步调查的基础上根据个案具体情况由执法机关与当事人协商确定。

其次，破除反垄断执法机关与相对人之间协商通道的障碍，保证协商的充分性和有效性。一方面，转变传统的“对抗式”执法理念，树立“协商式”执法新理念，在尊重相对人平等权利的基础上与其开展充分有效的承诺协商，加强信息沟通，以保证承诺内容确定的精准性和有效性。另一方面，需要从制度层面建立健全执法机关与相对人之间的协商程序，具体包括以下几点：一是在承诺内容最终确定之前，设立听证程序，根据案情需要确定听证次数，保证执法机关与相对人之间信息沟通的充分性与协商的有效性。二是明确相对人享有就执法机关违反有关协商程序之规定损害其合法权益的行为申请行政复议或提起行政诉讼的程序救济权。

最后，加强对承诺内容确定的外部制约。承诺内容的确定不仅关涉相对人的合法权益，也涉及市场竞争秩序、其他经营者合法权益、消费者利益等社会公共利益。因此，有必要确立利害关系人及社会公众参与承诺内容的确定程序。在欧盟，被调查的经营者作出承诺之后，如果欧盟委员会拟作出承诺决定，会在欧盟官方期刊(The EU Official Journal)公布案情摘要以及经营者作出的承诺的主要内容，并将承诺的全部内容在网络上公布；
利害关系人可以对承诺的内容发表评论和提交意见，期限为一个月。此即为“市场测试”(Market Test)。如果通过“市场测试”表明承诺内容的不足，欧盟委员会将会与被调查的经营者重新协商确定承诺的内容或者放弃适用承诺决定(21)See Commitment decisions (Article 9 of Council Regulation 1/2003 providing for a modernized framework for antitrust scrutiny of company behaviour)[EB/OL].[2020-06-12].https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_04_217.。我国《指南》第9条虽然明确了承诺措施向社会公开征求意见的程序，但公开程序启动与否以及公众意见接受与否并不具有强制性，执法机关对此享有相当大的自由裁量权。本文认为，由于垄断行为具有相当明显的外部性，平台“二选一”行为更是如此，牵涉的主体范围甚广、法律关系相当复杂，在电商平台“二选一”行为中适用承诺制度，应当启动向社会公开征求意见的程序。对于利害关系人以及社会公众提出的意见，执法机关应当予以考虑并向经营者提出修改建议，对于执法机关不予考虑的意见，执法机关应当说明理由，向提出意见的人员反馈并向社会公示。如果执法机关违反上述程序，应当给予利害关系人和社会公众一定的程序性救济，例如向上一级行政机关提出申诉。此外，考虑到电商平台“二选一”行为的复杂性以及反垄断执法机关的理性局限，可以考虑组建临时性的专家委员会，就承诺内容的敲定提供专业科学的意见与建议，专家委员会的组成人员应当包括经济学、法学等多学科的专业人员。

(三)加强承诺履行监督，保证经营者切实履行承诺

保证经营者切实履行承诺，一方面需要加强对经营者履行承诺的监督，另一方面需要明确经营者违反承诺的法律后果。

就前者而言，监督经营者履行承诺的方式一般包括以下几点：一是明确经营者就承诺履行情况的定期报告义务；
二是赋予反垄断执法机关定期或者不定期检查承诺履行情况的权力，明确相对人配合反垄断执法机关监督检查的义务；
三是发挥利害关系人以及社会公众的监督作用，开通利害关系人以及社会公众对于相对人承诺履行情况的监督举报通道。

就后者而言，一般来说，经营者违反承诺的法律后果是重启调查程序，但这无益于解决电商平台“二选一”行为所产生的反竞争忧虑，会使案件重新陷入原先的规制困境。因此，有必要寻求替代措施，通过设置经营者违反承诺的法律责任，提高经营者违反承诺的法律成本，从而发挥对经营者的威慑作用。考察域外制度经验，欧盟第1/2003号条例明确规定，如果经营者故意或过失地未遵守承诺，委员会可以作出决定，对其处以不超过上一经营年度全部营业额10%的罚款，且从承诺决定作出之日起每延迟一天，还可对其征收不超过其上一经营年度日平均营业额5%的定期罚款[11]。本质上来说，反垄断承诺是反垄断执法机关与相对人之间达成的行政执法和解协议，是行政契约理念在反垄断执法实践中的体现和运用[12]。经营者违反承诺即构成“违约”，自然需要承担一定的“违约”责任。只是其违反的并不是与平等私主体之间的民事契约，而是与行政执法机关之间的行政契约；
其所损害的不是私主体的个体权利，而是行政执法机关所代表的社会公共利益。因此，对违反行政契约的行为所处的罚款本质上是对该行为侵害社会公共利益的惩罚，从而达到制止和预防损害社会公共利益行为的效果。对此，可以考虑借鉴欧盟制度经验，对违反承诺的电商平台企业处以一定比例的罚款，以提高对经营者的威慑效力。此外，还可以通过信誉罚的方式，将违反承诺的电商平台企业纳入失信企业名单，这在一定程度上也能发挥阻却经营者“违约”的作用。

电商平台“二选一”行为在经济效果上表现出双重性和动态不易评估性，经济效果上的复杂性带来了该行为之市场风险的不确定性，这是认定该行为法律性质的核心障碍。在常规规制路径难以有效适用的情况下有必要引入控制市场垄断性风险的特殊规制工具——反垄断承诺制度，其在快速消除行为的竞争忧虑方面与电商“二选一”行为本身的属性具有高度契合性。对于我国反垄断承诺制度在适用上存在的一定的障碍，可以通过改造来克服，包括承诺程序的启动、承诺内容的确定、经营者履行承诺的监督。

我国在互联网领域的垄断问题上长久坚持包容审慎监管的态度，很大程度上也是因为这些涉嫌垄断行为的市场风险不确定，行为性质难以准确把握。对此，固然需要进一步完善我国反垄断法常规规制路径的相关规范，以更好地应对数字经济背景下对反垄断法提出的新挑战与新要求。与此同时，不妨将反垄断承诺这种特殊的市场垄断性风险控制工具作为行为性质模糊状态下的通用控制手段，解决包括“二选一”行为但又不限于此的互联网新现象，以尽快消除竞争忧虑，同时为互联网领域的创新和发展留足空间。

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