对“从身份到契约”的解读
时间：2020-03-19 05:13:03 来源：千叶帆 本文已影响人
摘要：“从身份到契约”这一命题最早出现在英国人梅因著的《古代法》中，是一道关于法律发展史的著名命题，许多民法论著中凡是涉及民法发展和演变的，大部分以此开始立论。随着现代私法的日益发展和复杂化，这一命题越来越多地受到质疑。在解读这一命题的同时，对这一命题的进行评价并论述了这一命题深层次下的内涵：民法的本位和价值所在———以人为本。
关键词：身份；契约；社会演变；评价
一、“从身份到契约”命题的提出
“从身份到契约”是19世纪英国历史法学派的莫基人亨利？梅因关于法律发展史的著名命题。他在运用历史分析的方法考察古代民法向近代民法的过渡过程中，通过对两种不同类型的“民法本位”，即“民法的基本观念、目的和任务”的判断、归纳、比较，总结出这一命题。在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照很多学者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或者间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。
（一）“身份”：古代民法的特征
民法并非从来就有，它是商品经济发展的产物。在商品经济中，由于交易频繁，原先适用于简单商品生产和交换过程的非普遍性的、相对随意的习惯已无法满足正常的交易，“市场越来越需要一套受到共同遵守的规则来规范社会经济生活即。于是使得国家的统治阶级“将形成于商品经济活动的习惯概括为法律规范”，便有了“以习惯法为主要表现形式”的早期民事法律。而作为“简单商品再生产即资本主义前的商品生产的完善的法”则是奴隶社会全盛时期产生于古罗马共和国的“罗马法”。罗马法，由于其主要内容是作为私法的民法，且对后世产生深远影响的也是民事方面的规范，因此，罗马法又被看成是民法产生的标志。从罗马法到资产阶级民法产生这一时期的民法也就被归为古代民法了。
民法的产生始终离不开经济因素的影响，对古代民法特征的探究自然也不能忽视对经济因素的考察。在古代社会（奴隶社会和封建社会），由于奴隶主和封建主牢牢地掌握着生产资料并控制着国家政权，他们强调自身的绝对权威和利益要求，强迫被统治者无条件地服从。表现在社会关系上，便是森严的等级制。而同样是由严格等级制度构建起来的一个个“家族”就理所当然地成为社会的基本组成细胞。人与人之间的关系局限于家族，各个成员均有其特定的身份，整个社会的秩序即以此身份关系为基础，一个人的社会地位在其出生时就不可改变地确定了。它典型表现在：家父—家子、夫—妻、奴隶主—奴隶、封建主—农奴……因此，我们可以说，“身份”—这种基于人格不平等而导致的人身依附关系—便成为古代民法的特征。换言之，古代民法的中心观念在于使各人尽其特定身份上的义务，也即民法本位在古代民法阶段体现为“义务本位”。
（二）“契约”：近代民法的核心
近代民法脱胎于古代民法中，是自由资本主义时期市场经济的产物。市场经济要求有一定的法律规范来调整市场经济关系，维护新兴资产阶级的经济利益，推动市场经济的快速发展.这样，近代民法的产生便有了具有决定性意义的社会基础。
近代民法以19世纪自由资本主义时期的市场经济为社会基础。自由资本主义强调个人权利，对“私人的联合”以及国家的干涉持反对态度；在哲学思想上，启蒙运动则肯定了人的平等、自由、反对专制统治。在此背景下孕育而生的近代民法遂确立了它的四项原则，即平等自由的人格、所有权神圣、契约自由及过失责任。其中，契约自由原则更是被认为是近代民法的核心精神，“对于维护个人之自由与尊严，促进社会经济之发展、文化之进步，贡献至巨。”“权利能力平等和所有权神圣是契约自由的前提，而过失责任是契约自由的保障手段。”
契约，即平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的意思表示一致的协议。它的前提必须是合同双方地位和合同内容的平等、身份独立.因此，契约自由的真谛就是平等与自由。它将个人从古代民法的“身份”的束缚中解放出来，彰显人之所以为人的权利。所以，民法本位在近代民法阶段凸显“权利本位”的特征，而“契约”这一权利的集中外化表现也就成为了近代民法不可磨灭的核心。
二、对“从身份到契约”命题的评价
“从身份到契约”这一命题，揭示了到19世纪资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面，阐明了人从奴隶社会、封建社会的家族关系束缚下解放出来，过渡到“自由”资本主义社会的历史进步意义，这无疑是梅因对法律史学说的重大贡献.其实质在于把不平等的人际关系转向自由平等的认识过程，是对追求平等这一人类永恒理想的一次精辟的论证。
“从身份到契约”还进一步揭示了资本主义社会不同于以往私有制社会的本质所在。众所周知，19世纪的资本主义社会又被称为“契约社会”，这表明契约这种交易的法律形式在当时的社会经济生活中发挥着极为重要的作用，有着极为深刻的影响—这一点恰恰是我们研读中外法制史古代法部分时所难以发觉的。
“从身份到契约”还从一个侧面预示着契约成为资本主义社会民事法律规范的基石.“全部的社会生活都要利用它、依靠它，由于有了明示或默示的、宣告或意会的契约，才产生了所有的权利、所有的义务、所有的责任和所有的法律”。契约自由的观念和由此构建起的各项制度深入人心，成为社会的普遍观念和基本法律制度。
三、对合同法领域若干现象的认识
梅因认为在进步社会的运动过程中家庭逐渐解体，个人成为民法所关注的单位。个人成为民事法律关系的主体后,在进行民事活动时必然会采取契约的方式。契约重视的是当事人的合意，从而契约自由成为重要的民法原则。但二十世纪以来,合同法领域内出现了一些新的现象，比如强制缔约、格式条款的规制、集体缔约机制的出现等。出现这些新现象之后，有些学者认为合同自由原则已告衰落，甚至提出了“从契约到身份”的观点，认为在某些社会领域内人的权利、义务已不再是经由契约来分配，而是由人的身份如消费者、雇员等来决定。我们认为这些新现象尚不足以否定梅因的命题,其所体现的是在合同自由之外合同正义得到了强调。基本理由如次：
第一，强制缔约主要适用于公用事业领域。邮政、电信、自来水、公共交通等公用事业部门的活动与人的生活甚至基本生存密切相关。这些部门多具垄断地位,如其拒绝了相对人的要约，则对方无从通过其他途径来满足自己的要求。强制缔约使人们不必担心在这些活动上面临被拒绝缔约的窘境。
第二,格式条款有提高效率、降低成本的优点。但提供方一般拥有强势地位，藉格式条款限制甚至剥夺相对人的权利,而相对人无从讨价还价。为保护格式条款的相对人，许多国家都对格式条款施以规制。规制对象包括格式条款订入合同、格式条款的效力与解释等。经由规制，相对人的地位得以补强。
第三，集体缔约机制主要存在于劳动合同、消费者合同等场合。在劳动合同，通过工会或其他雇员组织与雇主进行谈判,可藉集体的力量争取较为有利的工时、工资、工作条件等方面的合同条款。凭单个雇员一己之力或者少数雇员的努力不可能达到这样的目的。消费者组织借助集体缔约机制也可以在一定程度上与经营者相抗衡，以保护消费者权益。
总之,强制缔约等情形各有其适用的范围，未横扫全部的合同法。即使就这些情形存在的领域来说，认为合同自由遭到否定或称“从契约到身份”也远非妥当。合同自由的实现应以交易双方力量大致均等、信息对称、交易技巧相当为条件。在市场经济的初期，这些条件有较充分的保障。随经济、社会的发展,市场主体间的力量均衡在许多情况下遭到严重的破坏，以致于仅是强势方享有合同自由，合同正义更是无从谈起。为改变这种局面,国家及其他社会组织采取了规制格式条款等措施积极应对。合同自由仍是根本，合同正义则在采取这些措施后得以凸显。
四、以人为本———民法永恒的价值追求
民法是私法，虽然出现了一定程度的社会化，但只要它还有一天是调整私人意思自治的社会关系的，其根本指导思想和中心就不会改变。这正如中国民法学者王伯琦所指出的：“所谓社会化之法制，其基本出发点，未能脱离个人及权利观念也”，“法律一日为人类社会之规范，个人观念、权力观念便有一日之存在，可断言也。”社会本位的确有其存在的现实依据和积极意义，但是它是从民事主体的外围即社会来考虑的，所以应当体现在公法领域或是含公法较多的公私交叉法领域。
虽然追求形式的司法自治的市民绝对个人主义自由主义的思想已经在现代工业革命中被撞得粉碎，私法自治已从早期民法的形式自治转变为现代民法的实质自治，但私法自治的理念以及由此而体现的自由、独立、自治、平等的司法精神并未改变。民法以人为本，以尊重、保护人的私人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安宁为出发点，民法以市民社会人的价值的实现为直接目的。民法并未真正社会化，不论是认为民法应该坚持社会本位还是应当将社会本位与个人本位结合都是不严谨的。民法“私人本位”没有改变，其核心就是关注人，其根本理念就是如何对待人，实现人的自由，这是民法永恒不变的理念
参考文献
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作者简介：
张晓碧（1987—），女，山西闻喜县人，北京师范大学法学院2009级民事诉讼法专业硕士研究生。
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