股市“带头大哥７７７”的行为构成非法经营罪
时间：2020-04-27 05:22:40 来源：千叶帆 本文已影响人
基本案情
王某某，网名“带头大哥777”，2006年初开始在新浪和网易上建立个人博客，谎称自己是高干子弟，曾在某大证券公司做了十年的职业操盘手，有过传奇的炒股经历。自诩为“散户保护神”，引起广大网民特别是股民的极大关注，其网上点击率达3千多万，深受股民追捧。为获取非法利益，王某某成立了长春聚隆科技投资咨询有限公司，并自任董事长。从2006年5月开始，王某某在网上发布招募会员信息，先后以每人每年3000元、5000元、7000元、9000元、10000元、13000元、27000元、37000元不同标准建立777团队、快乐777团队、777财聚团队、777财宝团队、777黄金客户、777铂金客户、777钻石客户等14个QQ群，并在劳务市场雇用8名员工，对这些QQ群分别管理。按其授意，接受交费会员的咨询，指导交费会员买入或卖出股票。至2007年5月案发时止，共吸收会员1300余名，收取会员费1300多万。
分歧意见
第一种意见：王某某的行为属于一般的非法经营行为，是否扰乱市场秩序达到情节严重的程度不好界定，不应定罪，可以行政处罚。
第二种意见：王某某的行为违反国家规定，未经证监机构批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
评析意见
笔者同意第二种意见。
(一)王某某违反了国家规定，非法经营证券业务
1、王某某从事了经营证券业务的行为。从金融学的角度讲，证券主要包括股票、债券、投资基金等。我国证券法规定的证券业务主要包括证券的发行、交易及证券的投资咨询服务等方面的业务。从本案看，王某某成立公司，雇用工作人员对交费会员进行管理，按其授意。通过互联网指导交费会员买入或卖出股票，回答会员股票方面的问题，实质是进行股票的投资咨询服务，属于《证券法》规定的证券服务业务。虽然这种服务是在互联网这个虚拟的空间上进行的。但这种服务是以收费为前提，而且持续运行一年之久，直至案发，收取会员费1300多万元。这说明王某某的行为是一种以获取利益为目的的经营行为。尽管这些会员都是自愿交费。的确也有一部分会员在2007年的全国乃至全球的股市大牛市中挣到了钱，但这也改变不了王某某是为获取利益而从事证券业务的性质。
2、王某某经营证券业务的行为违反了国家规定，是一种非法的行为。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。在我国。证券业务实行严格的市场准入制度，有严格的国家规定。一是法律的规定。《证券法》第八章(证券服务机构)中有两条规定，其一：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准”(第169条)；其二“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务2年以上经验。认定其证券从业资格的标准和管理办法，由国务院证券监督管理机构制定”(第170条)；二是国务院的规定。国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(2006年12月12日国办发[2006199号)中规定：股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务；三是证券市场监督管理机构的规定。中国证监会《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》(2001年10月11日证监机构[2001]207号)规定：任何机构和个人从事就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证监会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务，必须先行取得中国证监会授予的证券投资咨询业务资格证书或者证券投资咨询人员执业证书。从以上规定可以得出这样结论，经营证券业务必须具备两个条件：一是经过中国证监会批准；二是其从业人员取得了中国证监会授予的资格证书或执业证书。就本案而言，王某某成立的长春聚隆投资咨询科技有限公司的经营范围并没有经证监会批准的证券业务。本人及其所雇用的员工也没有获得证监会授予的执业证书。也就是在既无资质，又无从业资格的情况下从事了股票投资咨询业务，是违反证券法、国务院及证监会有关证券市场管理相关规定的非法经营证券业务的行为。属于《刑法》第225条第(3)项的规定，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”行为。
这里需要说明的是。有人认为国务院办公厅的文件和证监会的文件不是行政法规，不具有《刑法》第96条意义上的“国家规定”的效力，不能做为定罪的法律依据。笔者认为，国办发[2006]99号文件是国务院办公厅经国务院同意，代表国务院发布的打击非法证券活动的行政措施，从其内容和发布的对象看，它属于《刑法》第96条规定的“国务院制定的行政措施”，可以做为定罪的依据。证监机构[2001]207号文件是国务院的部门规章，它是根据证券法的授权制定的有关开展证券投资咨询业务方面的具体规定，弥补了《证券法》规定的不足，对确认王某某的行为属于非法经营证券业务应具有法律意义。
(二)王某某非法经营证券业务，扰乱市场秩序，已经达到情节严重的程度
“非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性”。分析一种非法经营行为是否具有刑事违法性即构成犯罪，笔者认为，关键要看这种行为是否达到了扰乱市场秩序，情节严重的程度。“而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否多次实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断”。就本案而言，王某某非法经营证券业务，扰乱市场秩序，已经达到了情节严重的程度，超出了行政法调整的范畴，具有了刑罚处罚性。
1、王某某非法经营证券业务的行为是一种扰乱市场秩序的行为。股票市场作为证券市场的重要组成部分，是经济发展的晴雨表，其对实体经济乃至整个社会的发展和稳定的影响是巨大的，这从由美国次贷危机引发的全球金融危机就能够得到认证。对证券市场实行严格的准入制度，这在世界各国是通例。违反国家关于证券市场的规定，非法从事证券业务，这就是对证券市场正常秩序的公然挑战和破坏。尽管其结果可能不会立即显现出来，但潜在的危害非常大。就本案而言，王某某在互联网上非法进行股票投资咨询业务，仅仅1年的时间，就在全国发展会员1300多人，遍布十几个省份，收取会员费1300多万元，其辐射面和可撬动的股市资金是非常大的。很容易造成对某种或某几种股票的跟风交易，引起群体性的买盘或抛售，操纵股票价格，损害上市公司和广大股民的利益。而且由于王某某及其所雇用的员工都不具有专业的证券业务知识。他们所作的股票投资咨询是不科学的，其中必然存在着大量的虚假性、误导性的信息。特别要指出的是。这种服务是在互联网这个虚拟的空间上进行的，具有隐蔽性强、传播速度快、覆盖面广的特点，对正常的股票市场秩序的危害不可估量。
2、王某某非法经营证券业务的行为，已经达到了刑罚处罚的追诉标准。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准规定》(2001年4月18日)中规定：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。这是最高人民检察院会同公安部就打击非法经营犯罪在具体适用法律方面所做的司法解释。王某某非法经营证券业务的数额已远远超出这个追诉标准，应予追诉。
综上，王某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，触犯了《刑法》第225条第(3)项的规定，构成非法经营罪。
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