论罗马私法的精神

时间：2020-03-18 05:26:06 来源：千叶帆本文已影响人

现代生活中,“法治”正获得越来越严肃的推崇和考量。人们发现,在现代的开端,罗马法复兴起到了举足轻重的作用。随着中国社会主义市场经济的改革的发展,中国的法律制度和法律观念也发生了重大变化。从某种意义上可以说是罗马法精神在中国的复兴,人文主义在中国的复兴,私法精神在中国的复兴。从另一个角度来看,也可以说市场经济的建立和发展也必然要求罗马法精神的复兴,当然也绝不可能是两千年前西方古典法律制度在中国的简单重现和恢复。这样看来，在为现代中国法治进程进行的理论思索中，就罗马的法治经验做点考察，都是不无必要的。那么，什么是罗马法？为什么上古诸族惟独罗马建立了这样的法律体系？恢复和重现罗马法精神又有什么现实的意义呢？

罗马法流传至今仍不减其影响，在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法精神主要包括自然法精神、私法精神和理性精神。三者影响了现代社会中人们对法律的观点和对法律的研究方法，并且激发了当代人的社会主体意识。和其他的古代法律相比，罗马法颇为人们所称道，其理由不仅在于罗马尤其是其私法被奉为现代民法的模范文本的事实，更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法制度的灵魂性内核。体现罗马私法精神的第一个理念为平等。假如说罗马法制度是不平等的，那么这个结论几乎不需要论证，因为罗马法规定“一切人不是自由人就是奴隶”，阶级差别的存在是人类社会的最大的不平等。既然如此，那我们缘何说罗马私法精神体现了平等观念、原则呢？因为尽管罗马社会是奴隶社会，但罗马法的制度安排却蕴涵了平等性的因子，蕴涵了对平等的朴素追求，不平等的瑕疵不应该掩盖平等的光辉。罗马法首先是调整平等市民之间的法律制度。在罗马法中，“一切权利均因人而设”，但并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人以外，还需要具备其它的基本条件：是自由的，而且就市民关系而言，还应当是市民。因此，凡是合乎上述三个条件的就可以成为罗马法上的平等主体。奴隶，一般不是权利主体而是权利客体，但是在取得自由人身份以后享有完全的权利能力，变为自由人和罗马市民。即使是未出生的婴儿，也处于同新生儿完全同等的地位。”从行为能力而言，在罗马法中，精神病人和幼儿没有行为能力，未适婚人包括“近幼儿”只有限制行为能力，他们未经监护人准可不能履行某些可能使其财产减少的行为，而且在新法中，未成年人受到保护。奴隶虽然没有权利能力，但他拥有为主人的利益并以其名义履行适法行为的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事实或者适法行为而取得或者丧失财产。并且在此财产流转过程中，他们的地位始终是平等的。因为在罗马法中，“在作为其核心的债务法里面基本上从当事人平等情况出发，不大考虑不平等人之间的合同”。所以任何意思瑕疵包括障碍性错误，诈欺、胁迫，非法行为等有违平等原则的行为都为法律所否弃。

罗马私法精神的第二个体现为意思自治原则。意思自治原则意味着法律主体能够依自己的意志独立地作为或不作为，不受外部其他人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会的利益。罗马法的原则“公法不得被私人简约所变通”，“私人协议不变通公法”即为意思自治的外部制约的表现之一。所以在《法学阶梯》中，自由的定义是：做一切想做之事的自然权利，以受法律禁止和强力阻碍为限。在罗马的法律制度中，意思自治原则的体现较为广泛。例如，胁迫行为往往会导致其在法律上的无效，主体拥有一定程度上的遗嘱自由等。但能够较成功说明罗马法意思自治原则的也许是有关债的转移、变更以及契约制度。在罗马法中，最初债权同债务一样也向继承人转移，但是，它们不能以其它方式在不同的人之间相互转移、这是罗马法的原则。但这一原则在罗马法的历史发展过程中必须面对贸易的需要做出让步。既然债具有财产制度的明显特点，就不可能迟迟的不变为贸易的手段。更能体现意思自治原则的也许是契约。在罗马法中，当事人可以依自己的意思来创设权利义务关系。如在口头契约中的誓约、嫁资口约中，只要当事人做出允诺后，债即产生。在更为普遍采用的要式口约中，未来债权人独立地提出问题，为来债务人自主地对应回答。比如：“你给吗？”“我给。”“你答应吗？”“我答应。”“你承保吗？”“我承保。”“你担保吗？”“我担保。”只要这些公式般的问答相互完全吻合，双方的债权债务关系即告成立。在合意契约，实物契约，简约和协议中，无处不能发现当事人独立自主地设权行为。

罗马法的发展历史中就是不断的以个人本位代替古代家族本位的历史，摆脱家族权威的束缚而树立个人权利，走向权利平等的历史。罗马社会是一个奴隶社会，本来是权利最不平等，但却产生了最能体现权利平等精神的私法来，其原因在于“契约法是自由民之间的平等交易”。所以准确的说，罗马私法自身的发展也是一部从“身份到契约”的发展历史。今天我们说罗马私法精神的复兴一个重要标志就是把人（包括个人，法人）从身份地位的不平等中解放出来。这依然是“从身份到契约”的重演。众所周知，罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法的原则就是“协议就是法律”（即私法规范可以由私人的协议变更）。提倡私法精神就是要在中国调整市场经济的法律中，特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济体制下，契约的订立以及其内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法中规定的越详尽并且都是属于强制性规范，那么无异于国家在替当事人订立合同，其效果是恰恰走向反面。因此，我们正在制定的统一合同法的一个重要精神就是恢复任意性规范的一定地位。因此，罗马私法中关于解决契约纠纷的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。

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