商业银行经营股票业务的法律迷思

摘要：在我国，如何实现商业银行与股票市场的对接对有效配置实体经济和虚拟经济的资本具有重要的意义。现行法律规定禁止商业银行直接经营股票业务，但变化的社会现实不断地呼唤着二者的对接联动，法律与现实的矛盾冲击着现行法律的规定。在回顾我国改革开放以来对商业银行业务模式法律规范的变化及原因的基础上，本文重点分析对商业银行业务资格法律限制与现实需要的冲突；依据我国近些年有关银行、证券、基金等金融法律相关内容调整及我国商业银行实际经营、风险管控能力不断提升，许多银行已间接涉入股票业务的现实，预期我国对金融业务模式管制逐渐放松的趋势；并构想形成纯粹意义上的金融控股公司和银行控股公司，在有效控制金融风险的同时进行金融业务模式的创新，以实现向更加安全、有效、公平的金融制度过渡。

关键词：商业银行；股票业务；能力限制；金融风险

中图分类号：DF59 文献标识码：A

在金融业混业经营模式下，商业银行可以直接经营股票业务，成为股票持有人，行使股票表征的相关权利，股票业务成为商业银行业务内容的一部分。在金融业分业经营模式下，金融业的核心业务领域是完全分离的，相互之间没有交叉，通过制度设计实现各业务领域之间的独立，不同金融领域之间的业务通道被完全关闭。除此之外，还存在介于金融业完全混业和完全分业之间的中间状态，由于不同时期金融政策的变化和制度上路径依赖的作用，两种模式之间的转变不可能是一蹴而就的，金融政策变化带动金融模式变化的渐进过程就是这种中间状态，在这种情况下，商业银行和证券业之间就存在些许关联，关联的程度体现着金融政策变化的程度，当变化达到一定程度后必然随之实现金融政策质的变化，实现从分业到混业或者相反变化，商业银行与股票之间关系也随之实现从无到有或者相反的变化。

一、商业银行经营股票业务的发展历程

我国商业银行经营股票业务经历了一段曲折的历程。从改革开放初步建立起的金融体系至今，金融模式几经变化，商业银行经营股票业务从可以经营到禁止经营，再到部分参与股票其他业务但不能经营股票市场业务，大致可以分为以下三个阶段。

第一阶段，商业银行直接经营股票业务。从改革开放之初到1995年，我国金融业属于混业经营模式，商业银行可以与股票市场间实现资金的自由流动，银行业与证券业之间紧密联系，金融核心业务领域紧密结合，相互之间的业务触角延伸到彼此的内部，盘根错节。资金在金融业的各领域内自由流动实现了金融业内部资金使用的优化配置，形成资本效益的最大化，降低了运营成本。同时由于资金的自由流动解决了个别业务领域内临时性的资金短缺问题，从个体银行或证券公司角度而言增强了抵御风险的能力。金融业混业经营，金融业务就像是绳索般将整个金融业捆绑在一起，形成了整个金融体系牵一发而动全身的效应，业务交叉、利益捆绑的同时带来了风险的放大效应。

第二阶段，商业银行完全禁止参与股票业务。随着混业模式给经济造成的负面影响和金融风险的增加，国家对金融业务模式进行了改革。1995年颁布《商业银行法》是商业银行与股票市场间关系的转折点，第43条第一款规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务”。1999年实施的《证券法》第6条规定“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，确立了金融分业经营管理的基本原则，彻底明确了商业银行不能直接经营股票业务，这一原则与《商业银行法》的规定遥相呼应；虽然分业经营管理作为金融业的基本原则规定，将整个金融业的基本原则规定体现在行业法律文本中，法律体系的层次或许还是不够分明，但至少实现了在金融法律体系内，与《商业银行法》相关内容的一致；至此商业银行直接经营股票业务路径被彻底禁止。在金融安全和金融效率两者之中，最终政策取向倾向了金融安全，在改革开放初期这种选择有着深刻的社会背景。在金融体系不成熟的情况下，盲目追求效率是一种危险的投机行为。但是，长期坚持绝对的分业模式是不理性的，金融分业使得商业银行的业务范围受到限制，业务扩张与创新受到限制，在国内外金融机构激烈竞争中处于不利地位。

第三阶段，商业银行部分的涉及股票业务，但禁止直接经营股票业务。2000年以后，商业银行资本有机会进入证券公司和基金管理公司，通过它们进入证券市场，但还不能直接进入证券市场。1999年8月20日和10月12日，中国人民银行先后下发了《证券公司进入银行间同业市场管理规定》和《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》。郭峰（2008）描述到，“面对内、外金融环境的变化，政府管理层逐步松动分业经营的樊篱，银行、证券、保险等金融业务已经出现了相互渗透的趋势，各种规范与不规范的混业经营或者金融控股公司活跃在金融市场中”[1]，为银行资本进入股票市场提供了契机。

二、相关法律修改带来的微妙变化

2003年我国修改了《商业银行法》，规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外，商业银行直接进入股票市场的道路仍然没有完全被打开。但其中有三点变化：（1）信托、证券业务的禁止仅限于中华人民共和国境内有效，说明国家对商业银行信托、证券业务行为能力的限制范围有所缩小，对于商业银行海外证券投资业务不做限制，并考虑尊重被投资国相关法律规定。（2）股票业务禁止的规定从“股票业务”变为“证券经营业务”，说明关于商业银行股票业务禁止的范围缩小，仅限于证券经营业务，非经营性股票业务可以从事，并且在现实中也早已开始了相关的非经营性股票业务，分享证券市场的经营收益，商业银行已经一定程度上介入了证券市场。（3）法律条文增加了“但国家另有规定的除外”条款，表明商业银行有机会进行证券经营业务，为商业银行经营股票业务试点和金融体制改革预留了法律空间。

2005年修改的《证券法》，关于分业经营管理的原则也有所缓和，可以肯定的是金融业继续分业经营管理，但是否商业银行有机会附条件地进行证券经营业务还是未明确。在我国证券业和银行业虽有分工不同，但它们互相依存的作用会越来越明显，不能肯定将来商业银行会自由经营股票业务，至少这些变化带来些许讯息，金融业的分业经营管制放松了。改革开放初期，金融业无法承受额外金融风险，随着金融业成熟与进步，逐渐增强了抵抗金融风险的能力；分业经营下金融安全是以金融业管理成本过高且效率低下为代价的，适时地金融业混业经营是趋势。

三、商业银行经营股票业务资格限制与实际行为能力矛盾

权利能力和行为能力是商业银行开展业务的前提条件，只有具备相应的权利能力才有资格开展业务，而行为能力是实际能否开展业务的客观条件。在法人权利能力和行为能力不一致情况下开展业务，无论是超越了权利能力还是行为能力，都会造成不良的社会效果。超越权利能力是对法律规定的僭越，属于违法行为；超越行为能力是高风险投机，连续的超越行为能力会放大经营风险，商业银行的过度冒险行为更会危害金融稳定。

关于法人权利能力和行为能力，不同法人本质理论下制度设计有着明显差别。法人本质学说大致有三种：法人拟制说、法人否认说、法人实在说。每种学说的提出背后都有着深刻的思想和现实社会背景。法人否认说已经很少被提及了，但其以利益归属为视角有着合理的一面。法人拟制说，乃强调法人的法技术一面。权利能力者应当限于有意思的自然人。在自然人之外赋予权利能力者，不过是法律的拟制。法人拟制说从本质而言还是不承认法人的真实存在，仅是从社会实际情况出发做的技术处理，法人具有权利能力不像自然人一样“天赋人权”。根据法人拟制说法人仅在观念上具有人格并不实际存在从而也就没有意思表示能力。法人拟制说具有着历史的正确性，明确了法人与其成员主体性上的区别，为法人取得权利主体地位提供了理论支撑。但是，拟制法人存在权利能力而无行为能力，造成了权利能力与行为能力无法归于同一主体，必然形成制度设计困境。没有将团体的事实性存在作为其取得法律人格的实体基础，对于法人独立人格的解释仅停留在法律技术层面，无助于巩固法人的独立人格，也与团体在今日社会生活的地位极不相称。法人实在说承认法人独立实体的存在，建立一种与个人人格平行的团体人格，根据法人实在说，法人具有团体意思，团体意思通过法人机关而对第三人表示。法人实在说将法人塑造成了完整的“人”，明确区分了法人行为与法人成员行为，它本身是与其全体组成人员和管理人员互相分开的实体，它本身享有权利并承担义务。我国民法通则第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。按照我国现行法律规定，显然我国法人制度设计采纳了法人实在说。

商业银行不能经营股票业务是《商业银行法》对商业银行权利能力的限制，直接为商业银行经营范围划定边界。通过法律手段调整金融业务规则，限制商业银行经营股票业务资格，并不完全是因为商业银行欠缺行为能力，但是客观上形成了主体权利能力和行为能力不对等局面。法人的权利能力和行为能力是否必然同时是相对应存在，关乎法人本质的内容。按照法人拟制说，法人权利能力和行为能力完全是不对等的，法人仅具有权利能力，根本不具有行为能力。如果采取法人实在说，情况全然不同，可以肯定的是法人完全具有民事权利能力和民事行为能力，但二者是否一直对应存在是值得商榷的。关于法人的权利能力和行为能力相关性存在着不同见解，一是法人行为能力与权利能力并非完全一致，无论在时间、内容和范围上都存在不一致的情况；二是就我国目前的理论和司法实践而言，只要强调法人有行为能力，即认为法人的行为能力与权利能力同步发生且内容范围一致。

《民法通则》第36条规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法律规定只能说明法人的权利能力和行为能力同步发生，并不能必然得出二者范围同步一致的结论。主张第二种观点的前提假设可能是法人的注册条件，这是法人的客观情况，只有达到注册条件的法人才被授予法人资格，赋予一定范围权利能力，确定权利能力范围的依据正是法人的客观情况，在这一时间点上法人的权利能力和行为能力同步发生且内容范围一致。从客观实际分析，所谓法人行为能力与法人自身客观情况密切相关，自然人会在成长过程中随着客观情况变化，出现无行为能力和限制行为能力情形，随时可能与权利能力内容范围不一致。法人在经营过程中自身客观情况也处在动态变化过程中，应该说权利能力与行为能力发生上是同步的，但范围和内容上可能是不一致的。不一致包括两种情况，即权利能力范围大于行为能力范围和权利能力范围小于行为能力范围。权利能力是人权保障的直接反映，但由于自然人受到自然条件的限制，自然人不可能出现权利能力范围小于行为能力范围的情形；法人由于受到的是法律法规的限制，出现行为能力范围超越权利能力范围的情形是完全可能的。行为能力范围与权利能力范围不具有完全重合性更符合实际情况，商业银行等特殊行业的实际情况是典型例证。按照《商业银行法》和《证券法》的规定，商业银行的设立条件相对于证券公司的设立条件有过之而无不及，客观上商业银行自然具有从事经营股票业务能力。现实情况是在法律禁止性规定下，法人权利能力受到限制，不能从事证券经营业务。

四、商业银行被禁止的是行为还是获利？

经营股票业务具有两面性，高额利润与高风险并存，表现一定的投机性。经营股票业务曾经是商业银行除传统借贷业务获利的主要途径之一。商业银行发展过程表现为业务由单一到多元，传统的借贷业务获利空间逐渐变小，中间业务、投资业务等逐渐为商业银行拓展获利空间，部分地由于规则取消和金融创新，传统的银行借贷业务和证券经营日益相互交织，商业银行利用可支配的庞大资本，经营股票业务可实现高资本回报率。“在Barth等人（2008）研究中，152个国家和地区有127个国家和地区商业银行可以从事全部证券业务”[2]，现实是直接经营行为被禁止并没有让商业银行放弃获取经营股票业务利益的追求，为了获得最大化的利润，金融企业在运行过程中会通过创新来逃避政府管制。

事实上，商业银行通过控制关系分享股票业务利益，形式上表现为从隶属关系变为控制关系，商业银行资本通过制度路径进入证券市场经营股票业务，分享经营股票业务收益。《商业银行法》关闭商业银行直接经营股票业务这扇门，却留下了间接获取经营股票业务利益这扇窗，商业银行从经营股票业务的操作者化身为控制者，迂回获取经营股票业务收益。这是否违背相关法律规定属于违法行为，违背制度设计目的？答案应该是否定的。其一，《商业银行法》对商业银行经营股票业务的限制，按照文义解释的方法，从法律条文本身出发应该解释为禁止商业银行直接经营股票业务，不包含商业银行不得通过其他形式参与证券经营业务的意思，并且也不存在其他类似规定的条款，由此可以认为《商业银行法》的权利能力范围限制是有限的，仅为直接证券经营业务，不包括以其他形式参与经营股票业务。2005年修改的《证券法》修改发生微妙变化，分业管理条款增加了“国家另有规定除外”的规定，为商业银行参与经营股票业务提供了更大可能性。结合两部法规定的内容，可以认为只要商业银行本身不经营股票业务，遵守金融业分业经营管理的规定，就不属于违法行为，商业银行间接经营股票业务是完全合法的。其二，《商业银行法》和《证券法》的相关规定旨在实现银行业和证券业分业经营管理，不同金融业务风险隔离，避免金融业务混业经营的风险放大效应，因此造成的商业银行利益空间受限，这只是制度设计的副产品，是金融业发展初期的政策选择。禁止商业银行经营股票业务只是制度设计宗旨的外化，实质上只要不违背分业经营管理和风险隔离原则，商业银行充分利用公司制度优越性，通过其他形式参与经营股票业务并不违背制度宗旨。特别是在资本市场发展初期、股票市场活跃性有限、资金供需不对称的情况下，银行资本附条件进入股票市场是金融政策的必然选择，商业银行间接参与经营股票业务正是制度设计宗旨所在。其三， 2005年《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》的颁布实施，进一步明确了商业银行间接参与股票经营业务的合法性，并且为商业银行通过其他形式参与股票经营业务、分享股票经营收益提供了可行途径。可以肯定，商业银行间接参与股票经营业务是得到金融政策支持、获得法律认可、符合制度设计宗旨的，在整体制度设计上已经存在进行可行路径设计的倾向。

五、金融风险与资本效率的博弈

毋庸置疑，金融安全是金融领域永恒不变的主题，时代变迁和制度更迭都不是忽略金融安全的理由，金融安全的首要地位是无可替代的。金融安全就是将金融风险控制在可能引致危机的临界点以下，金融风险可控性是衡量金融安全的基本标准。金融领域是虚拟经济的核心领域，虚拟经济依靠制度获利，区别于实体经济获利模式，虚拟经济对收益率的偏执追求直接影响金融风险和资本效率，金融制度正是金融风险和资本效率博弈的结果。

商业银行盲目参与股票经营业务会增加金融领域系统风险，金融业混业经营的风险放大效应更是无法回避。股票市场本身具有高风险性，股票市场风险与商业银行经营风险相结合形成的金融风险被显著放大，股票市场与商业银行之间形成复杂的联系，任何影响因素都可能对二者造成重大冲击。而金融效率低下是金融运行不安全的直接原因和现实基础。因此，寻找风险与效率的结合点成为金融制度设计的首要任务。

金融风险与资本效率本身是变化不定的，寻找二者的最佳结合点也是一个不断寻求动态平衡的过程，金融风险和资本效率的界定标准随金融形势变化，金融制度也就处于动态变化过程中。金融风险属于正常现象，关键在于是否可以控制，可控资本能力成为衡量抵御风险能力的重要标准。可控资本能力是随着经济发展逐步增强的，社会资本总量增加必然增加可控资本量，资本的及时补充是化解风险的重要途径，可控资本量增加直接增强商业银行抵御风险能力，具备开拓高风险业务能力，实现资本高效配置。随着经济发展、金融领域开放，金融制度基本理念从监管转向指导，金融风险与资本效率结合度将趋于精确。

六、商业银行经营股票业务的构想

目前，商业银行间接获取股票经营业务收益的方式主要分为两类：一类是以现行法律法规为依据，按照法定方式间接获取收益。1999年中国人民银行颁布了《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》和《证券公司进入银行间同业市场管理规定》，允许证券公司和基金管理公司进入银行间同业市场；2000年中国人民银行与中国证监会联合发布了《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许证券公司以自营的股票和证券投资基金作为抵押向商业银行借款；2000年实施的《开放式证券投资基金试点办法》再次为商业银行分享股票经营收益提供了机会。上述相关规定为商业银行通过拆借、贷款等方式间接获取股票经营收益开拓了法律途径。另一类是通过公司制度安排，以实现关联企业控制为核心，以渗透、关联交易等途径间接获得股票经营业务收益。典型代表是金融控股公司①和异业控股母公司。金融控股公司是指以股份达到控制程度的控股金融公司为核心的金融集团。异业控股母公司是指作为商业银行股东的母公司可以从事证券或信托、保险等业务。

在我国现行法律框架下，全能银行模式和银行异业子公司模式因为不符合《商业银行法》的规定而缺乏现实可能性；异业母公司模式在我国也很少存在，并且程度很低；金融控股公司是大多数金融企业的选择，并且备受推崇。不可否认，现存金融控股公司并非全部是纯粹意义上金融控股公司，经常是实业与金融业混合、实业资本与金融资本交叉。非纯粹意义上的金融控股公司控股股东的获利可能是对实业企业或金融企业以及对广大中小股东、国家权益的挤占。因此，探索商业银行经营股票业务的正规渠道是适应社会发展的现实需要。

完善金融控股公司制度是当务之急。缺乏宏观指导的金融资本和非金融资本通过金融公司流向金融领域的灰色地带，这或可成为金融风险的温床，并且实业资本和金融资本的结合破坏了市场秩序。但必须认识到，在一个严格分业的法律环境下，金融控股公司的良好发展可以为金融业在经营层面上向混业平滑过渡形成一个比较好的转换起点和平台。金融控股公司的有序和良性发展，形成纯粹意义上的金融控股公司，必须实现金融资本与实业资本的完全隔离，阻断风险和利益互相转移和输送业的通道。金融控股公司实质上是金融资源整合平台，使多种金融资源高效配置同时发挥风险过滤作用，形式上不存在核心业务。历史经验表明，金融控股公司实际上是实行金融分业经营的国家和地区为突破分业经营的限制，向混业经营过渡进程中出现的一种特殊的企业组织形态。分业和混业的显著标志是商业银行能否经营证券业务，从分业走向混业过程也就是商业银行参与证券业务逐渐深入的过程。以银行业为核心的金融控股公司，或者集合商业银行和投资银行业务能力的银行控股公司是未来金融控股公司发展趋势。然而即使当前的非纯粹性的金融控股公司是过渡性的，过渡有多久也未可知，考虑控制金融风险的重要性及为将来的顺利过渡提供必要的基础平台，相关法律规范也不该缺位，适时出台相关规范性文件是必要的。

《商业银行法》第43条规定商业银行不得向非银行金融机构投资，但是异业控股母公司可以合法存在，所谓的风险通道仍然存在，是制度设计者刻意而为还是立法疏忽？“证券、保险等非银行金融公司已经被允许介入传统银行活动，降低商业银行开展非银行业务门槛不仅是公平的，而且可以形成必要的业务竞争”[3]。关于商业银行经营证券业务增加商业银行自身风险的论断是毋庸置疑的，股票业务风险高于传统银行业务是显而易见的，但仅以增加风险为理由否定商业银行经营股票业务是片面的。对风险需要客观和辩证地看，商业银行经营股票业务获得的不限于风险。商业银行控股子公司经营证券业务除了增加商业银行自身风险外，也增加了商业银行收益，收益增加可以增强商业银行抗风险能力。“一种观点认为，由于资产多样化的影响，以商业银行变化的利润衡量，银行控股公司风险降低了；另一种观点认为，即使风险增加了，大部分风险被增加的平均利润率抵消了，结果是银行倒闭的可能性降低了”[3]。

寻找商业银行向银行控股公司发展的路径至关重要。第43条明确商业银行禁止义务，而可能实现突破的关键点恰恰也在第43条。《商业银行法》修改的重要变化就是在第43条增加了“但国家另有规定的除外”规定，这为商业银行权利能力的扩展提供了可能性。依靠行政命令的灵活性解决法律滞后性困境被经常性采用，利用行政手段从条文解释、细化规则等方式调整法律内容与社会发展的不协调，美国1933年Glass-Steagall Act内容的变化为我们寻找发展路径提供了借鉴。从1933年颁布Glass-Steagall Act到1999年颁布Gramm-Leach-Bliley Act 的几十年，Glass-Steagall Act的内容不断地被行政规则调整，适应社会发展需要。“随着行政规则允许商业银行进行有限的投资银行业务，Glass-Steagall Act被侵蚀已经成为偶然的时尚”[4]。在不违背 Glass-Steagall Act立法精神之前提下，美联储采取法律解释的方法，对Glass-Steagall Act第20条的“engaged principally”进行解释，设定engaged principally的标准，未超越标准进行的银行不合格证券业务不属于违反Glass-Steagall Act的规定，并且“engaged principally”标准在随后不断变化，但是“联邦准备理事会要求所有银行不合格证券业务，应交由控股公司证券子公司而非商业银行经营之”[5]，“还同时要求银行控股公司在经营第20节所规定的子公司前，必须先获得联储的授权”[6]，银行控股公司只能透过子公司进行证券经营，彻底的业务松绑是在1999年颁布Gramm-Leach-Bliley Act后实现的。

七、结语

我国商业银行制度改革迂回曲折，背后有着社会变化等多方面深层原因，但是随着社会发展进入稳定时期，商业银行制度逐渐松绑成为趋势。历经计划经济和市场经济，商业银行的社会角色翻然换貌，从计划工具成长为市场经济下的核心角色，商业银行制度内容顺势转换。长期计划经济影响下的商业银行制度短期内无法彻底摆脱，自治意识和市场经济自觉性尚不成熟，商业银行制度变革与商业银行成长协调前进，最终也必须与我国市场经济发展与成熟程度互相对应，一蹴而就是不现实的。商业银行制度改革的彻底性要依靠法律制度最终确认，改革的过程离不开行政规则渐进作用，经历社会实践检验的创新制度化为法律，正是这种创新、检验、制度化的过程推动着商业银行法律制度的发展。

注释：

① 2002年中信控股公司经国务院同意、中国人民银行批准，作为中国第一家金融控股公司正式成立，业务涉及银行、证券、保险、信托等多种金融业务。

参考文献：

[1] 郭峰.中国资本市场若干重大法律问题研究——以投资者权益为中心[M].北京：法律出版社，2008：269.

[2] [美]詹姆士·R·巴茨，杰瑞德·卡普里奥，罗斯·莱文.反思银行监管[M].黄毅，张晓朴，译.北京：中国金融出版社，2008：89.

[3] John H. Boyd and Stanley L. Graham The profitability and risk effects of allowing bank holding companies to merge with other financial firms：a simulation study，FRB of Minneapolis 1988Quarterly Review， 1988， issue Spr， pages 3-20.

[4] William A. Christiansen and R. Daniel Pace Relaxing The Glass-Steagall Act：Do Diversification Benefits Exist？ [J].Journal of Financial And Strategic Decisions，1994（Fall）.

[5] 徐如慧.二十世纪美国银行经营证券业务之回顾[J].信用资讯月刊，2001（2）.

[6] [美]莉莎·布鲁姆，杰里·马卡姆.银行金融服务业务的管制（案例与资料）[M].李杏杏，译.北京：法律出版社，2006：541.

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