地方优商立法的好意与限度

[摘要]辽宁省人大常委会通过的《辽宁省优化营商环境条例》（以下简称《条例》）主要内容有，推行权力清单制度，实施相对集中的执法方式，重申政府信赖保护原则，强调对管理者的单方约束。对正处于政治生态环境修复期、经济下行压力依然较大的辽宁而言，《条例》的制定具有重要意义。将来，《条例》还需要明确“营商环境”的涵义，完善责任追究机制，构建新型政商关系，优化权力清单制度，凸显立法的地方特色，将良法变为善治。

[关键词]地方优商立法；市场经济；权力清单；营商环境；政府职能

[中图分类号]D927[文献标志码]A[文章编号]1672-4917（2018）04-0020-06

一、优化营商环境的辽宁立法

2016年12月7日，辽宁省人大常委会通过的《辽宁省优化营商环境条例》共计39条，从2017年2月1日起施行。其立法目的是“优化营商环境，保护各类市场主体的合法权益，促进本省经济和社会全面发展”。该地方性法规规定：“省、市、县人民政府及其有关部门应当树立主动、協调、高效、廉洁的服务理念，制定优化营商环境建设的制度和具体措施，加强对优化营商环境的宣传，营造全社会开放包容、互利合作、诚实守信、重商护商的营商环境。对在优化营商环境工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰或者奖励。”“省、市、县人民政府及其有关部门应当及时修改或者废除与法律、法规和经济社会发展需要不一致的规章以及其他规范性文件，并予以公布。通过制度创新，确立企业市场主体地位、创新主体地位，保障企业生产经营自主权。”针对招商引资中胡乱承诺、随意变更的现象，规定“有关机关及其部门应当保持政策的连续和稳定，其依法做出的经济社会发展规划、行政许可决定、招商引资书面承诺等，不得随意改变。因公共利益或者其他法定事由确需撤回或者变更的，应当依照法定权限和程序进行。”《条例》还作出保护企业合法权益的14条禁止性规定，包括不得强制或者变相强制企业参加各类社会团体，缴纳会费、活动经费及其他费用；不得要求企业接受有偿宣传，征订报刊、图书、音像资料；不得将行政管理职能转化为有偿服务，等等。

从优化营商环境的角度看，这个条例有着诸多亮点：

（一）推行权力清单制度

《条例》第15条规定，政府有关部门应当制定权责清单和权力运行流程图，将行使的行政职权及依据、行使主体、运行流程、办结时限、对应责任等以清单形式向社会公示，并接受社会监督。权力清单制度作为明确行政主体职权履行与责任承担的重要操作规范，在约束行政主体权力运行，促进行政主体依法行政方面起到了积极的作用。从权力约束角度而言，权力清单制度的逻辑起点在于限制权力而非设定权力，其目标是通过制度来约束政府部门的审批权力，明确政府部门可为与不可为的边界。从权力配置角度而言，权力清单制度就是要明确原子式审批事项在不同层级政府间、不同政府部门间的权限安排，做到权力配置清晰，权力运行顺畅。通过量化、可视的方式贯彻依法行政原则。将抽象的责任履行细化为具有可量化指标的操作规范，使得政府部门行政职权的履行更为透明，为辽宁省营商环境的改善提供了制度保障。

（二）实施相对集中的执法方式

行政机关的日常执法行为应坚持比例原则，本着对市场主体日常经营影响最小的方式予以进行，为市场主体提供宽松的经营环境。《条例》第22条规定了行政执法机关对企业生产经营活动开展行政执法检查的检查计划与执行程序，并对行政执法检查的次数和方式进行了细化，协调了上下级部门之间行政执法检查的衔接，并规定多个行政执法机关联合检查制度。这种相对集中的执法方式大大节约了行政相对人的时间，节省了以追求效率为目标的市场主体的经营成本。另一方面，从行政主体的角度，相对集中的行政执法方式亦有利于协调各行政部门之间的执法行为，正确梳理行政职权之间的界限，使各行政主体之间的权责更为明晰，通过这一方式整合行政资源，从而更好地为市场主体提供便民服务和较为宽松的经营环境。

（三）重申政府信赖保护原则

《条例》第9条规定“有关机关及其部门应当保持政策的连续和稳定，其依法做出的经济社会发展规划、行政许可决定、招商引资书面承诺等，不得随意改变。因公共利益或者其他法定事由确需撤回或者变更的，应当依照法定权限和程序进行。”行政承诺作为信赖保护原则的外化体现，规范政府行为需要协调政府与市场主体之间的关系，关注政府对相对人的承诺行为一定程度上体现了对上位法的延伸与细化，通过行政承诺这一行政行为践行上位法所确立的信赖保护原则，从而增强政府的公信力，实现政府与市场主体间的良性互动。

（四）强调对管理者的单方约束

辽宁省人大常委会法工委主任方世奎指出，一般的立法是平衡管理者与被管理者之间的关系，对双方的责任、权利、义务都有明确规定，这个条例更多地关注管理人员的责任，约束国家机关工作人员的行为。《条例》的出台将通过制度建设，推动政府进一步转变职能，为各类市场主体提供一个好的环境，促进辽宁经济全面发展。

二、地方优商立法的理由

依法治国是全面建成小康社会、完善和发展中国特色社会主义制度的重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。联系全面深化改革、全面依法治国的国家大势，以及正处于政治生态环境修复期、经济下行压力依然较大的辽宁省情，我们对《条例》制定的理由进行理解、把握。

（一）良法善治即为核心竞争力

法律是以确认和维护某种利益为其价值目标，并且以权利的宣告直接体现其价值目标的。市场经济是权利本位的经济形态，它内在地要求宪法法律规定权利主体的资格和权利行使的范围。法治是一个国家、地区经济持续发展的关键因素，它可以提高社会成员对未来的信心，激励他们努力工作，促进社会财富的不断增长，最终实现国家富强、人民生活富足。法治程度可决定一个国家、地区份量很大的无形资本价值。要实现又好又快发展，法治环境是至关重要的竞争力。法治是强有力的制度保障，是优化发展环境的关键软实力。[1]辽宁省委、省政府非常重视营商环境的建设，2005年省政府制定了《关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》，2016年省委、省政府下发了《关于优化投资环境的意见（试行）》，对辽宁省营商环境建设起到重要的推动作用。但是，制约营商环境改善的深层体制机制问题，仅靠党政机关的红头文件难以得到根本性解决，因此，有必要制定一部针对性强的优化营商环境的地方性法规。

（二）正确界定政府职能

对于政府的干预，市场这只“看不见的手”更有力量。法律对于市场经济的规范与调整，应在个人的自由选择与国家的主动干预之间寻找一个合适的平衡点。奥尔森认为：“一旦社会中确立了和平的秩序，社会中大部分人就通过生产和对彼此有益的贸易来获得自己的利益。为了有效的生产，他们需要一些可以保护财产权的制度安排。为了从相互贸易中获得利益，还需要一个第三方的执行机构，因为社会中的个人需要确立制度安排以确保合约的执行。因此，界定和保护财产权，以及执行合约和解决纠纷的机制就成为大家的共同利益。”[2]政府在市场经济发展过程中，一方面需要对私人契约与个人财产权利实施有效的保护，另一方面又要受到足够的限制以避免这些权利受到侵犯。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”市场在资源配置领域占据主导地位，政府应尊重企业的自主选择。当下，在我国尤其是辽宁地区，政府职能转变不到位，行政审批过多过滥，环节繁琐、关卡重重，影响经济社会发展的活力，阻碍创业创新；对一些关系经济社会发展全局的重大决策，“拍脑袋”轻率决策，“一言堂”专断决策，强上项目违法决策，应马上决策但久拖不决；行政执法不作为、不会为、乱作为，有法不依、执法不严、违法不究等问题依然突出；对行政权力的制约和监督失之于宽、失之于软，权力滥用和“寻租”现象严重；政府工作人员特别是领导干部的法治素养和依法行政能力亟待提高。

政府监管的触角不当地延伸，导致政府与市场的深层矛盾愈演愈烈，直接挫伤了市场主体从事商事活动的积极性。政府在进行社会管理时，必须摒弃官本位思想，提高社会公众对政府工作的参与度，通过信息公开及征求意见稿的方式，认真听取各种社会声音。各政府部门应当提高行政效率，科学定位政府职能，强化行政人员的法治观念，加强执法人员的法治素养，为营商环境提供人才保障。通过行政、司法等途径的法律救济，可以在事后对行政行为的合法性及合理性予以审查，起到对行政行为的监督作用。但由于救济程序不完善及救济途径不畅通，在不当的行政行为对市场主体产生不利影响之时，市场主体往往得不到公平便捷的救济方式，从而使得对行政行为的外部监督力度不够。

（三）建设法治政府的需要

建设法治政府，既是服务于社会经济发展的必要手段，其本身也是值得追求的重要价值目标。在规范政府行政权力的同时，要进一步转变政府职能。要将不属于政府职能范畴的事项尽快地放权给社会，放权给市场主体，放权给公民个人或者企事业单位，行政主体应做到法无授权不可为，充分发挥企业在市场发展中的作用。同时，也要服务市场，为市场主体的合法经营行为保驾护航。“市场型政府”应基于市场主体或社会组织权利保障的有效性，政府的原有权能应予以控制，不得与市场主体和社会组织争权争利，确立“有限政府”“有效政府”的理念。在有限的政府权能空间内，充分发挥服务行政的功能，为市场起决定性作用提供法律保障。应充分发挥尊重市场机制之下归位后的政府有限权力，应以服务者的姿态公正合理地行使自由裁量权，创新行政管理方式，政府应承担起服务市场主體的职能，做到由行政管理者向服务者的转变。[3]服务行政的职能定位，就要求地方各级政府、司法机关实施有效监督，降低经济主体经营成本，努力营造良好的商事活动环境氛围。

道德的滑坡，诚信的失序，使得市场经济活动存在着一些“潜规则”，有“劣币驱逐良币”的趋势。一段时间内，由于地方营商环境法律规范的缺失，地方政府在职权行使过程中，忽视对经济主体经营环境的营造与保障。在具体行政执法行为中，随意改变处理方式及处理结果的现象时有发生。使得市场主体对政府部门缺乏理解与信任。对政府的失信所带来的传递效应，市场主体之间、市场主体与政府之间的不信任，最终会导致整个交易市场乃至整个社会的诚信缺失。守法是法治政府的最低要求。政府机关及其工作人员，不仅应依法行使行政职权，依法对相对人执法，更应是践行法律规范的先行者。“不管是对行政相对人实施不利行政行为，还是实施授益行政行为，都要依法进行。诚信要求政府机关及其工作人员行使行政职权时要严格遵守信赖保护原则，不得随意改变或撤销已经作出的行政行为。”[4]《条例》的制定，不仅为市场主体提供良性竞争环境的规范，也能有效地规范政府行为，打造法治政府。

（四）振兴辽宁经济的抓手

2016年1月26日，省长陈求发在辽宁省十二届人大六次会议上所作的政府工作报告指出，辽宁省2015年地区生产总值比上年增长3%，低于全国平均水平的6.9%。和已公布的各省份2015年GDP增速相比，辽宁排在倒数第一位。辽宁经济下滑的原因，主要是投资和工业出现困难。要清醒认识到面临的困难和问题：有效投资增长乏力，基础设施建设投资增速回落，房地产投资明显下降，亿元以上新开工建设项目明显减少；工业下行压力持续加大，工业生产者出厂价格指数连续43个月下降，生产要素成本上升，部分行业和企业生产经营困难。党中央、国务院对东北地区振兴发展高度重视。2016年10月18日，在国务院振兴东北地区等老工业基地推进会议上，李克强总理指出，东北是最晚退出计划经济体制的地区，国企改革的历史包袱重，确实存在客观困难。尤其需要加大改革力度，从根本上破除制约发展的体制机制障碍，切实发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用。东北地区必须全面对标国内先进地区，加快转变政府职能，更大力度推进简政放权、放管结合、优化服务改革，开展优化投资营商环境专项行动，推动“法治东北”建设。营商环境是辽宁的短板，优化营商环境成为辽宁省各界关注的焦点。实现营商环境法治化，以稳定和可预见的方式保证市场主体的合法经营，是摆在省立法机关面前必须写好的一篇大文章。

三、地方优商立法的误区

好心也可能办坏事。国内许多地方都采取包括立法等各种措施，想方设法更好地优化营商环境，但其结果也可能事与愿违。以此为鉴，《条例》的制定与实施，决不应出现与市场发展规律、法治原则相违背的情形。

（一）法外施惠

在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，行政权逐渐渗透到社会的各个方面。私权主体受行政主体不当强制或干预时有发生，这不但背离了行政权的谦抑性，同样为行政权寻租提供了可能。在商事活动中，行政权的不当干预屡见不鲜，很多民营企业生存和发展的首要任务是与当地政府搞好关系，“不指望他帮忙，但怕他搞破坏”，政府稍微在行政权行使上做文章，企业就有可能破产。政府凭借手中的权力寻租，人为加重企业负担，制约市场活动的健康稳定发展。对此，有些地方采取矫枉过正的整改措施，给予企业超法律的优待。有的地方承诺的“绿色通道”“一事一议”“先上车后买票”、放松执法检查等，带来生态环境恶化、土地浪费、劳动者权益受侵犯等问题。地方政府招商引资的冲动还会体现为“有令不行、有禁不止”，导致国家的上位法被束之高阁，无法得到严格执行。《条例》第22条第2款规定：“同一行政执法机关对同一企业的执法检查，每年不得超过一次；同一系统的上级行政执法机关已对同一企业执法检查的，下级行政执法机关不得再次检查。”实际上，执法检查是行政执法机关的日常工作，是实现政府职能的最重要手段。需要改进的是行政执法方式，做到“不扰民”，不给被检企业增加负担，但是，决不能因此而放弃执法责任，无视、放任各种违法行为。

（二）揠苗助长

市场经济是竞争经济。竞争是最基本的市场机制，而竞争必须遵循自由公平的准则。法的一般性、普遍性、程序性、可预测性和不溯既往等形式化特征，可提供公平、自由竞争的规则，有助于营造公平、自由的竞争环境。资金具有流动性，当地方政府竞相招商引资时，投资者总会选择那些成本更低的地方，除较低的税收、土地价格、电费、水费外，投资者还会考虑是否会因为社会治安糟糕而被黑社会敲诈，是否会因为交易方或政府违约而无处伸冤，投资者会把这一系列因素都作为成本。而在地方社会治安恶化、政府欠缺信用时，企业会因为面临的高法治成本而拒绝投资。[5]良好的法治环境，是招商引资的“胜负手”。然而，有些地方又走向另一个极端，开出各种优惠条件，想方设法吸引企业到本地投资落户。为企业提供“保姆”式服务，营造“大棚”式的水土条件，不当地改变企业正常的生存状态，容易助長“等靠要”惰性心理的形成，不利于企业在激烈的市场竞争中提高自身的实力，难以成为有竞争力的市场主体。温室里的花朵，永远长不成参天大树。如果政府给予的那些优越条件丧失，企业就难以应付各种棘手的问题，难以逃脱被激烈的市场竞争淘汰的困局。

（三）差别对待

市场经济是主体地位平等的经济。法律通过对市场主体独立自主地位及其相互间协商、交涉程序和效力的确认，能够确保经济交往中主体地位的平等和意志自由，排除胁迫、欺诈、权力的不当干预和超经济强制。有些地方，对投资企业、纳税大户进行重点保护、挂牌保护，甚至配备专门的警力进行特殊保护。不少地方还对投资者的教育、医疗、交通、政治待遇等作出特殊规定，为外来投资者颁发“特别通行证”“客商证”等。在当地获得重点保护的投资者，凭证在公安机关获得优先服务；车辆一律免检，开车违法不罚款、不扣证（重大交通事故除外）；医院看病半价支付；风景区免收门票；持有“客商证”的子女可以自由选择中小学校就读，免收择校费等。违反法律面前人人平等原则，动用公共资源对特殊企业、人员实施优厚待遇，而本地居民却成为优惠政策的“牺牲者”。[5]对于这些做法，辽宁应引以为戒，避免在本地居民与外来企业之间形成新的不平等、严重挫伤本地居民的积极性，采取得力措施营造平等自由的营商环境。

（四）急功好进

为了扭转经济下滑趋势，尽早振兴辽宁经济，《条例》的出台，可谓一剂猛药。必须看到，罗马城不是一天建成的。建设法治化营商环境更有助于优化树立诚信的市场环境，但制度建设是个久久为功的长期过程。如何用法治手段规范诚信的失序，是辽宁省长期以来有待解决的一个重要问题。在守法诚信型政府的引导下，逐渐改变辽宁省内原有的一些不良市场风气，但市场风气的改变并非一蹴而就、立竿见影，要有打持久战的精神准备。同时，营商环境的改善，还是诸多因素合力作用的结果。良好市场环境的形成并非某一单个的主体所能独力完成，树立规则是对社会中多方面主体的明确指引，如何改变地方市场环境失序，亦需政府、市场、社会之间的共同促进。辽宁省政府有关的部门应与一些社会团体、行业协会、投资者以及市场主体共同努力，建设一个完善的社会信用体系。

四、地方优商立法的改进

优化营商环境涉及领域广泛，具有长期性、复杂性、艰巨性的特点，当下仍存在一些棘手的问题。无疑地，《条例》具有制度创新的意义，还存有需要改进完善之处。

（一）明确“营商环境”的涵义

“营商环境”属于贯穿《条例》始终的核心概念，其主要功能是设定该条例的调整对象，它属于法律文本构成的因素。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。”[6]法律调整对象解决的是某一法律规范调整什么样的社会关系问题，而法律调整方法就是指明这种关系是怎样被调整的。通常只有在决定法律是否可能、是否有必要对某一社会关系进行调整后，再选择法律调整手段才有意义。由于《条例》没有规定“营商环境”这一基本概念，使得该地方性法规的调整范围不明确，文本结构不完整，对相关权利义务实现造成负面影响，应当通过修法或者解释等方式，作出相对具体的界定。

（二）完善责任追究机制

《条例》第33条规定了政府有关部门工作人员责任承担方式，从违法程度上区分了情节“较轻、较重、严重”，并通过列举式的立法体例，列举了诸如“一年内受到两次以上处理，拒不承认错误，不及时采取补救措施，干扰、阻碍调查处理的以及弄虚作假、隐瞒事实真相等”违法情节。一定程度上明晰了行政机关及其工作人员的主体责任。但从责任承担程序的角度来看，《条例》仍有待完善之处。在现代行政中，行政相对人平等主体地位日益凸显，行政相对人被赋予越来越多的参与权，因此可以考虑制定具体的程序规则，让行政相对人介入到对行政机关工作人员行政责任追究的全过程中来。

（三）构建新型政商关系

习近平指出：“反腐败斗争有利于净化政治生态，也有利于净化经济生态，有利于理顺市场秩序、还市场以本来的面目，把被扭曲的东西扭回来。如果很多有大大小小权力的人都在吃拿卡要，为个人利益人为制造障碍，或者搞利益输送、暗箱操作，怎么会对经济发展有利呢？”[7]良性营商环境的构建，应在处理政府部门与市场主体的关系之中，注重政企之间的良性沟通，为市场主体提供多元化的纠纷解决与保障机制。在涉及行政审批、行政处罚以及行政执行的过程中应注重与行政相对人的沟通，通过电话、传真、网络等多元化的形式，建立与市场主体的密切联系，践行“市场型政府”的服务职能。在处理相对人与行政主体产生纠纷之时，除根据相关法律规范明确告知纠纷的解决方式，还应在程序层面，建立对行政相对人多元化的救济途径，上级政府部门、同级政府以及有管辖权的法院应为市场主体的权利诉求提供规范化的救济措施，保障市场主体的实体权利。

（四）优化权力清单制度

目前各级政府推出的所谓“权力清单”主要是政府的行政审批清单，旨在规范政府的行政审批行为，把行政审批清单简单地等同于“权力清单”，把行政权简单化为行政审批权。《条例》应优化各部门清单制度的适用范围，由政府协调各部门之间的职权范围，通过联席会议、联合指导等方式细化清单中的权力、义务与责任范围，并通过有利于相对人查阅的方式予以公示，保证行政权的规范运行。

（五）凸显立法的地方特色

国家立法只能对全国的普遍性问题作出规范，而地方立法则可以因地制宜地解决本地区的特殊问题。中央在政策目标相对明确的情况下适当放权，促使各地以经济增长作为主要政绩指标，在来自上级和社会两个方面的压力下，各地党政机关纷纷采取措施，最大限度地为企业、社会组织、本地居民和外来人员创造生存和发展条件，改进工作作风，完善办事制度，积极落实有利于经济社会发展的有关法律规定，营造良好的投资、居住环境。各地为了发展的需要，为了吸引流动能力不断加强的资金和人才，千方百计挖掘自身优势，提高管理水平。所以，才会出现官员放下身段，主动约见企业家的场面。公权的收敛与公权必须服务于私权的形势要求，客观上形成了一个地方之间的竞争局面，导致各地法制状态出现明显差异。地区间的竞争，反过来进一步加大了资金、技术、人才的流动，活跃了交易，提升了市场主体与普通公众的自由水平，扩大了自由选择范围，最终使中国的法治呈现出自己的特点，提高了法律的权威。[8]辽宁应根据本省营商环境的具体情况和实际需要，使出台的每一项法规既不违反又有别于国家法律、行政法规，同时也不简单照抄其他地区的地方性法规，具有自己的鲜明特色，能充分反映本行政区域的营商环境的特殊情况和实际需要，具有针对性和可操作性，从而最大化地实现优化营商环境的最终效果。

（六）将良法变为善治

《条例》的制定是地方营商环境法治化发展的重要契机，但地方营商环境的改善是一个长期的系统工程。立法是前提，执法是关键。要将《条例》落到实处，需要加强组织领导，强化措施落实，加强监督问责，加大宣传力度。 [9]

知耻而后勇。在经济领域、政治领域所遭遇的严重困难，可能转化为辽宁进一步推进法治建设、全面深化改革的强劲动力。在今年年初召开的辽宁两会上传来好消息，辽宁从2017年第一季度开始GDP增速由负转正，全年增幅达4.2%，这或许与《条例》的制定与实施有一定的关联。为了推进老工业基地新一轮全面振兴，促进辽宁经济和社会全面发展，仍需要不断地完善、实施《条例》及相关立法。

[参考文献]

[1]周强：《法治环境已成地方核心竞争力》，《人民日报》2011年3月11日。

[2][美]曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》，苏长和、嵇飞译，上海人民出版社2018年版，第39页。

[3]周佑勇：《法治视野下政府与市场、社会的关系定位——以“市场在资源配置中起决定性作用”为中心的考察》，《吉林大学社会科学学报》2016年第2期。

[4]黄学贤：《法治政府的内在特征及其实现——〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉解读》，《江苏社会科学》2015年第1期。

[5]萬江：《中国的地方法治建设竞争》，《中外法学》2013年第4期。

[6][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486—487页。

[7]习近平：《习近平谈治国理政》（第2卷），外文出版社2017年版，第265页。

[8]葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，《中国法学》2016年第4期。

[9]赵英明、关艳玲：《法治环境是最好的软环境》，《辽宁日报》2016年12月8日。

Abstract： On December 7， 2016， the Regulations on the Optimization of Business Environments in Liaoning Province was adopted at the thirtieth meeting of the Standing Committee of the Twelfth People’s Congress of Liaoning Province. Its main contents include the implementation of the power-list system and taking relatively concentrated legal enforcement approach， reiterating the principle of trust and protection of the government， emphasizing unilateral constraints on managers. As for Liaoning， which is in the process of restoration of political environment and its economy is still under pressure， the formulation of the Regulations is of great significance. In the future， the Regulations will also need to clarify the meaning of “business environment，” improve the accountability mechanism， build a new type of relationship between the government and commerce， optimize the power list system， highlight the local characteristics of legislation and turn good law into good governance.

Key words：local legislation of business optimizing； market economy； power lists； business environment； governmental functions

（责任编辑 刘永俊）

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