论银行理财产品中欺诈行为的法律规制

摘要本文以民法、经济法对欺诈行为的界定之比较与选择为逻辑起点，从理论上和实例上明确了理财产品中欺诈行为，进而从经济法基础理论的层面正本清源，探寻规制此问题的根基，提出“联动干预原则”，并以此原则为指导提出在规制此问题上经济法和民法之间应当进行的互动、互补、协调。

关键词理财产品 欺诈行为 法律规制 金融消费者

基金项目：2010年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。

作者简介：张宇轩，西南政法大学经济法学院2008级本科生；刘恺，西南政法大学经济学院2008级本科生。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-097-04

2010年上半年，金融危机阴影未散尽之时，高盛投行爆出“欺诈门”事件，在全球金融市场引起轩然大波。高盛事件引发了国人对银行理财产品中欺诈行为的高度关注。回顾银行理财产品在国内的发展历程，从2008年“收益门”事件，到香港“KODA门”豍、“雷曼迷你债事件”豎，我们发现国内理财产品市场中反复上演着丝毫不逊于高盛的“欺诈门”。然而，由于相关法律、法规不明确，现实中认定理财产品中欺诈行为存在重重阻碍，结果常常是法院不予认定；再加上理财产品的监管存在疏漏，受欺诈的购买者维权艰辛，欺诈方商业银行逍遥法外。笔者执笔此文，原因有三：一是望给理财产品购买者提供参考，使其防止被“忽悠”；二是望警醒国内各大商业银行以及其他金融机构，使其通过加强内控，正当竞争，诚信交易；三是望呼吁国家有关部门加强有效干预，合理引导，营造和谐的交易环境，重树投资者信心，维护我国金融市场健康发展。

一、银行理财产品中欺诈行为的界定

（一）传统民法对“欺诈行为”的界定

银行理财产品中的欺诈行为主要是订立、履行合同中民事欺诈行为。民法学界将合同民事欺诈行为的界定为：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使对方陷入错误认识而与之订立合同。其构成要件有四：（1）客观要件：一方当事人实施了欺诈行为。即虚构事实、隐瞒真实情况的行为。（2）主观要件之一：欺诈方有欺诈的故意，即明知自己虚构事实、隐瞒真实情况，明知这样做会造成对方错误的认识，并且希望或放任这种结果的发生；（3）主观要件之二：受欺诈一方因欺诈陷入错误的认识，即其对合同标的、条款等认识偏离真实情况；（4）因果关系：欺诈行为必须与签订合同的行为有直接因果关系。即受欺诈方因为欺诈方所为的欺诈行为陷入错误认知而与欺诈方订立合同。

《合同法》第五十二条规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效。假设我国有上万普通民众和机构因购买境内某银行的一款涉嫌欺诈的理财产品，损失总和超过亿，严重侵蚀当年国民生产总值，造成国内金融市场混乱，那么此理财合同的命运必然是绝对无效。而实践中更为常见的情况则是《合同法》第五十四条所规定的：一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。根据此条，当银行理财产品中的欺诈行为仅造成对某些个人、机构购买者的财产损害，受欺诈的购买者可请求人民法院或仲裁机构按照法定程序撤销或变更理财合同。而根据《合同法》第五十六条的规定，理财合同被宣告无效或被撤销后自始没有法律约束力，银行应返还购买者全部价金和利息，以及赔偿其他损失。

如此看来，我国现有民事法律体系似乎也能给受欺诈的理财产品购买者（以下简称购买者）一个还算满意的说法。然而，“实践是检验真理的唯一标准”，笔者不禁要问实践中一切果真如条文规定的这么“美好”吗？结合《民事诉讼法》，深入法院审判实务，笔者发现答案是否定的。首先，民事诉讼涉及证明责任的问题，证明民事欺诈极其缺乏可行性。作为原告的受欺诈方必须证明合同欺诈行为的所有构成要件法院才会认同“欺诈成立”。仔细分析，哪怕证明其中一个要件也是非常困难的。由于难以用实物证据支撑，最难证明的是主观两个要件：原告欲证被告主观上存在欺诈的故意，然“子非鱼焉知鱼之乐也？”；原告欲证自己因被告的欺诈行为陷入错误认识，然法官又怎会轻信一面之辞。即使是可以通过实物证据支撑的客观要件，在许多情况下也难以证明：如原告欲证被告银行的理财顾问销售产品时适用了夸张性、诱导性的语言，或者隐瞒了真实情况，除非原告当时随身携带了录音笔并开启录音（这种情况几乎没有），那么原告最多只能通过证人证言举证，审判实践中一来证人出庭率极低，二来原被告双方的证人证言往往背道而驰，最后法官通通不予采信。而因果关系这个玄乎的概念，理论界、实务界长期争论，至今未形成定论。其次，民法对欺诈方法律责任的规定显得过轻，事后补救以及事前预防功能极差。理财合同被撤销后，银行只需要返还给购买者购买款项、手续费、以及极低的利息。至于购买者的其他损失，一来几乎不存在购买者有其他巨大损失的情形，无非就是一些差旅费、交通费；二来，法院通常的做法是采取折中做法仅支持一小部分损失赔偿。由此看来，一方面民法无法给受欺诈方一个满意的说法；另一方面，银行方实施欺诈的成本是极低的，这种低成本滋长了商业银行作为一个经济人的侥幸心理，纵容了欺诈行为。所以，我们可以得出这样的结论：现有民法体系对银行理财产品中欺诈行为的规制是低效的。

（二）经济法对“欺诈行为”的界定——以《消费者权益保护法》的视角

银行理财产品中的欺诈行为是市场失灵豏的表现；而传统民法体系对欺诈行为规制的低效可被视作政府失灵豐。市场失灵和政府失灵的双重困境，凸显出“需要国家干预”的要求，经济法的调整势在必行。

经济法对欺诈行为的调整主要体现在“经营者—消费者”关系的框架中，主要见于《消费者权益保护法》《欺诈消费者行为处罚办法》（以下简称《消法》《处罚办法》）中。根据《消法》第四十九条以及《处罚办法》第二条，经济法学界立足于“经营者—消费者”关系中消费者方的弱势地位，对“欺诈行为”概念的界定是：经营者在提供商品或服务的过程中，采用虚构事实、歪曲事实、隐瞒真实情况或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。由此观之，在构成要件上，《消法》对欺诈行为采取行为主义的认定标准，把着眼点放在最核心的客观要件以及损害后果上而不苛求主观要件，体现出经济理性对弱势群体的保护和实质正义的追求。在法律责任上，《消法》赋予受欺诈的消费者主张“双倍赔偿”的权利，增加欺诈方违法成本，有利于遏制欺诈行为。

所以，如果《消法》能适用于银行理财产品欺诈案件，无疑对购买方是十分有利的，而且也利于促使我国银行理财产品业务规范化，利于金融体系健康稳步发展。市场主体获得《消法》保护的核心要件是构成适格消费者。银行理财产品的购买者们是否是适格的消费者呢？不妨以《消法》第二条为逻辑起点进行分析。根据此条文，学界对消费者把定义为：为个人生活需要而向经营者购买、使用商品或接受服务的自然人。消费者的外延受到主体资格、购买目的以及商品来源的限制。我们知道理财产品的购买者可以分为两类：个人购买者和机构购买者。按此定义，消费者必须是自然人，所以机构购买者当然不属消费者。而个人购买者是否是消费者呢？焦点集中在购买目的上，在通货膨胀率不断攀升、CPI飞涨的当下，民众购买理财产品往往是为了保值减损，维持生活所需，而非投机套利；并且个人投资风险相对于股票、证券小得多的银行理财产品，这本身足以证明其保值减损、维持生活的目的。所以笔者认为理财产品的个人购买者应当在法律上被认定为属于消费者——并且是金融消费者豑。事实上，欧美发达国家早在本世纪出即在各类立法和实践中承认了个人理财产品购买者的这一地位。美国自60年代末开始，颁布了一些列保护金融消费者的法律,如1977年的《社区再投资法》；澳大利亚在1997年设立专门的审慎监管局，以消费者保护为核心重构金融监管体系。总之，发挥经济法的作用，规制银行理财产品中可能存在的欺诈行为，是一条可行之路。

二、理财产品中的欺诈行为

在上文明确了本文对“欺诈行为”所采纳的《消法》界定标准及缘由后，我们将深入实践，列举并分析一些主要的存在于银行理财产品中的欺诈行为。

近年来，银行理财产品销售中存在的不实告知、隐瞒被媒体广泛报道，是欺诈行为的高发地带，也是消费者投诉最密集的地带。为了顺利销售产品，银行往往试图打一些“擦边球”，然而这些擦边球实际上已经触犯到法律的底线。通过实地调查笔者发现，问题集中在信息披露上豒，具体而言有以下几方面：首先，问题最大的是银行方面对风险提示不足甚至隐瞒。在理财产品的宣传册上，银监会所要求的风险提示语几乎都经过了特别的技术处理，常见问题有：使用缩小、浅色、模糊的字体，隐匿于宣传册密集的文字中间，置于页脚不起眼处。而银行理财规划师（实质上类似于销售员）向消费者推销产品时，则贯彻“不问不说，问了也不说明白”的原则，常常用“投资都有风险”等话语来推脱。风险提示是银行最敏感的神经，银行的顾虑是风险提示可能负面影响产品销售，“吓跑”一些潜在消费者。然而，我们需要强调的是，法律明确规定经营者必须履行风险提示义务，银行对风险提示的百般遮掩是对此义务的违反，构成经营者欺诈行为。其次，夸大收益率成为产品促销的“不二法门”。理财产品宣传册上常写着“本款产品收益率高达XX%”，消费者殊不知这其实是预期、年化收益率。目前市场上的理财产品理财体现出短期化的特点，理财期限通常往往不足一年，即使在最理想的状态下消费者也难以获得银行所宣传的高收益。而银行理财规划师在推销过程中，由于其销售语言没有书面记录，更是在收益率上使劲“忽悠”消费者。再者，对理财产品的其他情况，尤其是产品结构、资金流向、银行与购买者间收益分成存在严重的不实告知。比如有些挂钩类理财产品甚挂钩标的模糊甚至不公开挂钩标的豓。命名理财产品时,采用带有诱惑性、误导性和承诺性的称谓和蕴含潜在风险或易引发争议的模糊性语言豔。而当消费者希望从理财规划师处得到详细信息时，理财规划师往往只是复述宣传册上的内容，或告知顾客“这个涉及银行商业秘密，我们也不清楚”。根据新浪财经公布的“银行业服务满意度”在线调查结果，仅有三成不到的被访者认为银行业务员在销售过程中尽到了清楚介绍条款的责任。最后，格式化交易文书存在隐瞒、霸王条款等情况。理财合同的共性是用语极其复杂，字体小，排版密集，以社会一般人的标准，顾客根本不可能读完、读懂所有条款，在银行方疏于履行合同条款释明义务的情况下，风险、违约责任、合同解除权、免责条款等重要内容被忽略是再正常不过的，这在客观上起到了隐瞒真实情况的效果。同时，由于制定权在强势的经营者一方，理财合同存在严重的“霸王条款”的问题。市场上过八成的理财格式合同中存在银行单方解除权条款；银行在众多情况下可以免责；普遍设有终止区间豖。

根据《消法》对欺诈行为的认定，这些虚构事实、歪曲事实、隐瞒真实的行为只要造成消费者的不合理亏损，即构成欺诈行为。

三、法律规制——以“联动干预原则”为指导

从亚当斯密的自由资本主义到凯恩斯的垄断资本主义再到当代供给经济学、制度经济学，人们认识到经济自由与国家干预这两者间应当是相互配合、相互作用、相互影响而非“你存我亡”的关系。若把国家干预和经济自由比作天平的两端，那么经济法就是天平的砝码，它始终调节和控制着两者间的良性互动。经济基础决定上层建筑，在经历过从计划经济到市场经济的转轨之后，当代中国经济法主流理论在国家干预与市场自由的关系上坚持着“需要国家干预”的总原则，即只有市场失灵需要国家干预时国家才进行干预。一方面，此原则解决了计划经济时期国家对市场过多干预的问题，划清了国家干预的边界；另一方面，也揭示出经济法作为法律所固有的滞后性：重视事后补救，忽视事前预防。市场失灵的不良后果是社会难以承受之痛，如雷曼迷你债事件、乳制品三聚氰胺事件、苏丹红事件，法律调整“慢半拍”的后果是广大无辜民众财产、健康甚至生命的牺牲。事前预防是重中之重。

我们如何克服经济法的“滞后性”呢？笔者认为还得从经济法的重要法律根基和源头——民商法说起。从产生时间上来看，民商法起源于古希腊、古罗马时期，明显早于经济法；从运作上来看，民商法直接源于、作用于社会经济生活，直接调整私人间权利义务关系，当一方受到另一方侵犯，该方势必采取最积极的态度实施私力救济或寻求公力救济，具有反应及时的特点，而经济法是国家全局性的以间接手段为主的宏观调控，反应速度比不上民商法；从我国司法实践来看，存在于上世纪的法院经济庭已经并入民二庭。所以，在对社会经济生活各类问题的规范上，只有充分调动民法的效力，才能弥补经济法的滞后性，从而保护国民经济的心脏不被市场失灵侵蚀、摧毁。并且，民法的合理规定能激励市场主体对经济法规定的遵守。比如，若我们畅通金融消费者维权途径、加重商业银行欺诈的民事赔偿责任，就会鼓励受欺诈的金融消费者维权，而银行基于成本-风险-收益的考量也会选择遵守银监会信息披露等相关规定。然而，在经济法立法和实践中，我国对此认识不足，并存在一定的偏差，忽视民法和经济法的联动：（1）经济法立法中民事救济制度薄弱，行政处罚制度缺乏实效。这在理财产品欺诈行为的规制上具体表现为：购买者维权难、理财产品欺诈行为屡禁不止、有关机关监管不力等等。（2）民法和经济法间协调性、衔接性规定不足,常常各自为战。

在此，笔者站在承认经济法独立性的立场上，认为应当提出并确立“联动干预原则”，即经济法在调整需要国家干预的具有全局性、社会公共性的经济关系的时候，应当注重与民法之间互动、互补、协调的原则。具体而言，“互动”即经济法与民商法互相配合共同调整经济生活；“互补”指经济法与民商法相互补充，相互借鉴，如要以保护金融消费者权益为核心构建金融监管制度；以行为主义标准认定欺诈行为；“协调”指立法上要衔接好民商法、经济法这两道防火墙，既不留空白，又不能相互“打架”。这个原则的优点是：一方面，“联动干预原则”作为经济法原则，天然地蕴含经济法的全局性视角，以保护社会利益为价值取向；另一方面，“联动干预原则”又能同时兼顾民商法，使经济法重新审视从而正视私权，借用民商法的理念来克服经济法的“滞后性”等缺陷，使经济法更好地服务于社会经济生活。

四、“联动干预原则”下理财产品欺诈行为规制体系的重构

（一）加强互动

上文已指出，经济法立法中民事救济制度薄弱，行政处罚制度缺乏实效。所以我们的首要任务是加强民事救济制度，发挥行政处罚制度的作用，加强两者间的互动。

1．首先我们要完善民事救济制度。立法上，于此存在两条可行的路径：其一，可在《消法》中明确金融消费者的概念及金融欺诈行为，以《消法》四十九条为核心在现有框架内解决问题；其二，借鉴欧美国家经验，颁布单行《金融服务法》，专门规制包括银行理财产品在内的金融产品，明确金融欺诈行为的民事法律责任以及救济途径。第一条路径的优点是，更加节省立法资源，更便捷；而第二条路径，笔者认为其更具有前瞻性，在鼓励金融创新、各类金融产品不断增长的背景下，进行专门性的金融立法是必然的。在程序上，必须通过加快审理程序、减免诉讼费等途径建立快速维权通道，激励消费者及时维权，以便高效落实银行理财产品欺诈的民事责任。由此，既能填补消费者损失，又能刺激银行加强自身内控，避免违法带来的高额成本，通过外力和内力共同规范银行理财产品，使之健康发展。

2．加强行政处罚制度实效。目前相关行政处罚制度的现状是，首先，立法上存在缺漏：《商业银行个人理财业务管理暂行办法》六十一至六十五条规定的法律责任模糊并存有漏洞。拿六十五条来说，银行完全可以通过合同约定逃避责任。其他几条也并未明确对商业银行欺诈行为的罚金制度。其次，执法不力：《中华人民共和国银行业监督法》规定，银行业金融机构未按照规定进行信息披露的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款。暂且不考虑罚额是否合理，在理财产品销售中未按规定进行信息披露，涉嫌欺诈的银行屡见不鲜，却鲜见因此受罚的银行。笔者在此呼吁：（1）要完善行政处罚相关立法；（2）要通过细化有关监管机构监管不力的法律责任，以此来加强行政处罚制度的实效。

3．加强行政处罚制度与民事救济制度的互动。行政处罚的立足点是社会公共利益，并且具有便捷的特点；而民事责任要通过相对复杂、漫长的法律程序实现。因此，应当做好行政处罚制定与民事救济制度指间的衔接，以方便民事救济，维护社会公共利益。可以按此思路立法：在银行理财产品欺诈案件中，有关部门应当将取得的行政罚款用于一部分民事救济。

（二）互补——维护市场秩序

对于民法能解决的问题，法律要保证其得到落实，即解决好执行难问题。而对于民法无力解决的问题，则要充分发挥经济法的调控作用。在理财产品问题上，产品的数量、质量是以市场自由为核心的民法无法控制而又对我国宏观、微观经济至关重要的，在此经济法主要可以从以下方面对民法进行补充：

1．发挥银监会职能，建立公开的理财产品数据库制度。银监会具有制定有关银行业金融机构监管的规章制度和办法的职能以及审批银行业金融机构业务范围的职能，是银行理财产品业务的主管机关。银监会应当建立公开的理财产品数据库以及“黑名单”“白名单”“隔离区”制度。将KODA等设计不合理的高危产品纳入“黑名单”，禁止国内银行出售，这不仅能维护消费者权益，更能规制不正当竞争行为，维护银行业内部公平竞争；将一些稳定、运作良好的产品纳入“白名单”，作为理财产品选购指引，重新树立消费者、投资者对我国理财产品乃至金融业的信心，稳定银行理财产品市场；将具有潜在高风险或不透明的产品纳入“隔离区”，银行通过加强风控、增加信息披露，消除产品潜在风险后可向银监会申请解除隔离，使产品重返市场。这实质上是让银监会在目前理财产品市场混乱的特殊时期暂时代行银行的信息披露、风险提示义务以扶持银行理财产品业务健康发展。

2．银行理财产品数量监控势在必行。根据财汇金融的统计数据，以2011年1月1日至12月31日到期产品为统计对象，得出2011年到期的银行理财产品总计4299只豗。如此庞大的数量不仅使银行不堪重负，影响理财产品质量，也影响了监管机构的监管质量。这种重视数量忽视质量的现象，是我国银行理财产品领域的“大跃进”。所以，在现阶段对银行理财产品实行数量限制势在必行。具体而言，可以提高理财产品市场准入门槛，如禁止地方商业银行、农村信用合作社等欠缺风险承受能力的银行金融机构发行理财产品。

3．加强对外资银行理财产品监管，金融市场开放的趋势下，重申金融主权问题。金融市场开放和金融主权之间的关系并非相互排斥而是相互统一。金融市场开放要求我们顺应全球金融业发展潮流，允许外资银行进入国内市场，允许理财产品、金融衍生品等银行业务在国内发展；而金融主权要求我们时刻不忘金融监管，不忘以人为本，不忘维护国家利益，用健全的金融法制为金融市场开放“保驾护航”。美国素来对金融市场尤其是银行业监控严格，而次贷危机爆发后，欧美发达国家更是加强了对金融市场的监管，若我们不顺应潮流加强监管，无非会放任跨国银行对我国金融主权的负面影响。事实上，汇丰、兴业等外资银行是我国理财产品欺诈的“始作俑者”。所以，我们应当更加审慎地监管外资银行的理财产品，可以通过和外国政府进行联网监管等方式确保不留监管漏洞。

（三）协调

“联动干预原则”强调：首先，经济法体系内部和民法体系内部要协调；其次，经济法与民商法要相互协调，做到既避免监管重叠、互相冲突，又不留监管漏洞。在规制银行理财产品欺诈这一问题上，应当处理好《合同法》《信托法》《商法》等民商法与《商业银行法》《银行业监督管理法》《消费者权益保护法》等经济法的关系，要重新审查这些法律，找出条文之间可能互相冲突之处进行协调、修改，发现肯能存在的“法律空白地带”，及时进行立法补充。具体而言，如：统一对银行理财产品、保险理财产品、信托理财产品这三种实质相差不大的理财产品的监管标准。

五、结语

银行理财产品是随着我国金融市场逐渐开放而产生、发展起来新事物，是对我国传统银行业框架的突破，然而诚信作为金融业发展的基础确是永恒不变的。经济人有限理性催生了银行理财产品欺诈行为，现代法律作为市场经济的底线必须及时作出反应，并打破传统部门法间的相对孤立，进行“联动干预”，保护市场主体合法权益，促进我国金融业规范化、法制化、健康化发展，加快金融大国建设。

注释：

豍KODA实质是复杂的障碍期权，一种高杠杆性、高风险的金融衍生品，它可以和外汇、股票、期货等挂钩，在合约有效期内（通常不超1年）低于现价为客户提供外汇股票等标的资产，并设有行使价、取消价。当标的资产的价格升过现价3%-5%时，合约自行取消；当标的资产的价格跌破行使价时，投资者必须双倍吸纳标的资产。详见：《奇异金融衍生品KODA》,王雪梅，《当代经济》2009(6)：38．

豎张云龙．别让迷你债券把你“迷倒”——详解结构性金融产品迷你债券．宏观经济观察．2010(7)．17．

豏市场失灵指市场发挥作用的条件不具备或不完全具备而造成市场机制不能发挥作用。

豐政府失灵包括政府干预不到位、干预错位、干预不起作用。具体包括公共产品不足、政府过度干预等。法律这种公共产品的供应不足涵盖了：法律资源的供给不足，或已颁布的法律无效。李昌麒主编．经济法学．法律出版社．2003．35．

豑张伍愚，刘敏．金融消费者概念合理性探析．法制与社会．2010．12（下）．92．

豒黄爱学．论商业银行理财业务中的信息披露义务叶林．法治论坛．第17辑．116．

豓财汇金融的统计数据显示，按照挂钩标的来划分，2011年到期的4299只银行理财产品中，3361只理财产品未标明其挂钩理财产品，仅有938只理财产品公开了其挂钩标的。http://money．17ok．com/news/435/2010/1231/1922810_1．html．

豔如汇丰“双利存款”，实质上并非存款，而是是高风险的结构性产品。

豖当理财产品的净值低于区间的最低值,或者高于区间的最高值时,理财产品就会被自动终止,商业银行会自动平仓。

豗2011年理财产品趋势．http://finance．sina．com．cn/roll/20101231/07369191128．shtml．

参考文献：

[1]李昌麒主编．经济法学．北京：法律出版社．2007年版．

[2]银行业服务满意度仍待提升．新浪财经．2009-3-14http://finance．sina．com．cn/money/bank/ywycp/20090314/23345977427．shtml．

注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文

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